非法经营罪未遂认定条件有哪些?

2024-08-31 10:33:13

非法经营罪是否存在未遂,对于该问题,司法实践中主要有两种观点。

第一种观点:认为非法经营罪存在未遂,以实际销售作为既遂标准。理由是,收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为,不加以区分则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。从客观方面看,同样是实施了收购、储存、运输、包装等经营行为的,对于本罪的犯罪客体即我国刑法所保护的烟草专卖制度所产生的危害,尚未出售的,相较于已将其谋利目的实现的销售行为,显然要小得多。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂),也应以实际销售作为非法经营罪的既遂标准。

第二种观点:认为非法经营罪不存在未遂,只要实施了生产或者流通环节的任一活动,即构成本罪。理由是衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂,应从非法经营犯罪构成角度出发,而经营行为是复合行为,包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动,只要实施了任一经营活动即构成本罪。尽管本罪要求行为人主观上具有谋利目的的特征,但是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成,而未销售部分也完全可以作为酌情减少刑罚量的考虑,不需要人为地扩大解释法律,参照适用生产、销售伪劣产品罪相关规定。

一、销售假药罪的假药认定是怎样的

销售假药罪的假药认定是如果销售没有资质的药品就属于是假药。对于无生产、销售药品资格的企业生产、销售药品的行为如何定性,目前认识不一:其一认为,此种情况属于生产、销售假药行为;其二认为,不能认定为生产、销售假药行为;第三种观点认为,一般来说,无生产药品资格的企业生产药品的行为,可认定为生产假药罪,如果无经营药品资格的企业经销的药品是假药就应该认定为销售假药罪,如果销售的药品是符合国家规定的药品,则不能认定为销售假药罪。

生产销售假药罪条件是:

客体方面

侵犯客体是复杂客体,既侵犯了国家对药品的管理制度,又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规,建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯,并同时危害到公众的身体健康。

客观方面

客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。《刑法》第141条2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动,销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为,可以分别实施,也可以既生产假药又销售假药,同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定,只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为,仍视为一个生产、销售假药罪,不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康,即符合本罪成立的法定结果,这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯,对其处以较重的刑罚。

主体方面

犯罪主体为个人和单位,表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者,销售者即药品的有偿提供者。

主观方面

主观方面表现为故意,一般是出于营利的目的。当然,生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药,即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态,对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。