案件回顾：受害人发生交通事故后（受害者事故中无责任）医院根据伤者伤情分两次入院手术后经两次鉴定均为：9级、10伤残，对于医疗费用、误工费、残疾金等车主、驾驶员，伤者无异议，保险公司不同意全额赔付。保险公司要求打折赔付并放言：“你同意就赔，不同意就去告”。伤者不得不诉至法院。

争议点：

1、伤者分两次入院，第一次手术后，采取保守二期治疗，第二次入院保险公司以伤者自身身体体质差拒赔，法院判决伤者体质差有过错要承担40%（所有费用及赔偿 64开）。

2、保险公司不认可第一份司法鉴定，申请重新做二次鉴定，法院同意后两次鉴定产生一个新问题，一审二审都采用第一份鉴定时间。（涉及残疾金计算差异)。

3、二次住院护理期只认一次（一个9级一个10级伤残不能相加计算，就是多次治疗只认一次护理期）但把两个年度的治疗周期合并覆盖违背事实，违背了对受害人的完全赔偿原则。

具体事实、理由如下：

1、受害人自身疾病的参与度并不是构成侵权人减轻责任的法定事由

一审法院判决计算各项赔偿金时以伤残参与度作相应扣减属适用法律错误应完全赔偿。伤残参与度涉及的是侵权行为与损害结果之间的因果关系，一审二审判决认定伤残参与度系过错范畴，应当予以纠正。

伤残参与度是否合适的问题

《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。

损伤参与度不能对损害后果的医疗费用相应扣减。交通事故责任认定受害人对本起事故不负责任，被鉴定人张继芬体质状况仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。在道路交通事故责任纠纷案件的审判实践中，当事人对交通事故的受害人因体质状况对损害后果的影响，往往通过司法鉴定申请确定体质状况对损害后果的参与度，司法鉴定意见一般情形下评定一个参与度比例，以“损伤参与度评定”在计算各项赔偿金时作相应扣减属适用法律错误。

  《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。

在案件中，虽然受害人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，受害人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，主张以伤残等级鉴定结论中将受害人个人体质状况“损伤参与度”为由，在计算赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。

  从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，交通事故的引发系肇事者肇事所致，虽然受害人体质状况是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时，受害人对机动车肇事这一事件无法预见，因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。

  根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险、商业三者险范围内予以赔偿。而我国立法并未规定在确定保险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属保险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。

一审没有解决问题，而且在制造问题，在一审法院同意第2次鉴定本身就是错误的，结果在错误的道路上越走越远，在第2次结论对被告不利的情况下，二审本末倒置牵强附会的说第2份鉴定是第1份鉴定的说明和补充。”请注意：一审判决已载明：平安财险宜昌公司申请对“张继芬左膝关节功能丧失的伤情及治疗该伤情所发生的医疗费用与 2021 年11月 17 日发生的交通事故所致伤情是否存在因果关系及参与度，张继芬因 2021 年 11月 17 日交通事故发生所致的左膝关节伤情的伤残等级、护理期、营养期”重新鉴定，一审法院委托宜昌仁和司法鉴定所进行鉴定宜昌仁和司法鉴定所于 2023 年 3月 16 日作出鄂宜仁和司鉴所[2023] 临鉴字第 396 号《司法鉴定意见书》。

申请人一向尊重法律，尊重法官，但这种判决不得不怀疑恪守居中裁判原则。《民诉证据的若干规定（2020.5.1）》第四十条规定：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，从规则上消除了案件中有多个鉴定结论的情形。交通参与者未违背交通法规的情况下，撞成残废残疾，产生的费用，医药费，护理费，而且已经实际发生，有证据证明充分证明，这个难道不是要伤者自认倒霉吗？这种判决公正性，合法性，合理性在哪里？

在湖北高院（2017）鄂民申2800号再审审查与审判监督民事裁定书也明确：原判根据损伤参与度鉴定减轻肇事司机的损害赔偿责任属适用法律错误。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院指导案例第24号指出：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。参照该指导案例的裁判要点，虽然受害人没有过错不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果有一定影响而自负相应责任，原判根据损伤参与度鉴定减轻被告的损害赔偿责任属适用法律错误。

湖北省高级人民法院（2019）鄂民再145号民事判决书的判词

“如果保险公司因各个受害人的不同身体状况而承担不同的赔付责任，将可能出现一个身体极其糟糕的受害人将得不到或者得到较少赔偿的后果，这种情形显然违背社会公平正义，背离保险公司分担个人风险、承担社会责任的设计初衷和出发点。故，尽管本案情形与最高人民法院第24号指导性案例不尽相同，但基于相同的法理，本案应参照该案例。

所以一审二审判决对上诉人(原审原告) 张继芬造成伤者护理期、误工期，计算有误应纠正。

护理期少算30天:对第二次鉴定意见中“被鉴定人张继芬伤后的护理期90日、营养期90日(包括治疗左膝关节外伤所需的护理期、营养期)”的意见中，对营养期本身无异议，对左膝关节外伤护理期与被鉴定人张继芬(1)胸椎压缩性骨折(T12)、腰椎压缩性骨折(L1、4)术后的伤残等级为九级的护理期反向包括不以计算有异议不认可。这种反向包括等同不予计算，但它是真实发生的，2021年11月17日第一次住院医疗期间医院没有发现受害人左膝关节外伤进行治疗不是受害人的过错。

在目前有关规定中,对需要完全护理依赖的护理期限也没有明确的规定。法医临床鉴定通用的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》( GA/T1193-2014 )标准及附则中,对此类被鉴定人也无明确的护理时间规定,只是规定了根据临床治疗情况确定;最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止;受害人因残不能恢复生活能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年”。

对于第二次鉴定意见中“被鉴定人张继芬其多处损伤，不能将多处损伤的误工期、护理期、营养期进行简单期加”无事实依据，因为事实上左膝关节损伤的护理期是2021年11月17日第一次入院胸椎压缩性骨折(T12)、腰椎压缩性骨折(L1、4)及术后的护理期结束后2022年5月发生第二次左膝关节损伤入院医疗的护理期无法被前期手术护理期覆盖、把两个年度的治疗周期合并覆盖违背事实，违背了对受害人的完全赔偿原则。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中"护理时间最长不超过20年”之规定精神,根据被鉴定人损伤程度、治疗后恢复情况、及法医临床检验所见,结合被鉴定人的年龄、身体状况等客观因素综合分析:损伤后需长期需要护理的,依据被鉴定人体症变化情况,分段落实。需要护理的被鉴定人,根据其具体损伤恢复情况,初次对护理时间进行鉴定时,护理期满后,如仍需要护理,可另行委托”,此种意见有规可依,有据可查,符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》( GA/T1193-20142 )的相关规定,也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中"护理时间最长不超过20年”之规定精神。鉴定意见中“左膝关节损伤的护理期与2022年11月17日第一次入院胸椎压缩性骨折(T12)、腰椎压缩性骨折(L1、4)及术后的护理期覆盖”有误。

2、两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至2023年3月16日前一天

首次司法鉴定是2022年7月20日鉴定意见被鉴定人张继芬误工期为鉴定日前一天，2023年3月16日仁和司法鉴定没有误工期，本人认可第二次鉴定意见中的伤残等级，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。故此前的误工费也应计算到第二次鉴定日前一天。误工费少算：48062/365*236=31075.70元。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

法院同意进行重新鉴定，那么就会产生两个定残日期，即首次鉴定的定残日期和重新鉴定的定残日期。第二次鉴定事实上是一个重新鉴定。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条分别就人民法院委托鉴定、当事人自行委托鉴定形成鉴定意见后重新鉴定的启动设定了严格的条件。据此，重新鉴定是建立在前一次鉴定意见被否定基础上的。即便前后鉴定意见一致，发生法律效力的也应当是后一次鉴定，误工时间也应以后一次确定。

最高院权威意见：

最高院民一庭认为：误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。因此，最高院民一庭认为，第二种意见是正确的。

——本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月版）

支持了第一次伤残鉴定前的误工费，支持了第二次伤残鉴定后的残疾赔偿金，却忽略了第一次伤残鉴定到第二次伤残鉴定期间的误工费，违背了完全赔偿的原则。

采信第一次鉴定意见还是采信第二次鉴定意见，的确可能带来赔偿总额的差异。解决问题的办法还是应当坚持《解释》的适用。即便此时赔偿义务人的赔偿责任增加了，但《解释》对此种情形的制度设计不能舍弃。

3、一审二审判决精神损害抚慰金少算。

申请人主张请求调整精神损害抚慰金3000元（九级伤残4000元十级伤残2000元扣减一审已支持3000）。精神损害赔偿金根据重新鉴定的结果，以2000元为十级伤残基数，以实际的参与度来计算实际的精神损害赔偿金。同案同判，(2019)鄂0502 民初1989号(2019)鄂05民终2884号伤者九级伤残精神损害抚慰金均支持为4000元。

二审比一审错的更离谱，庭审笔录中，一审判决中明确载明事实：采信[2023] 临鉴字第 396 号《司法鉴定意见书》，宜昌中院二审中庭审笔录也记录了被告对方律师已经承认：采信第2份鉴定意见鉴定日起算误工费要求扣减相应误工时间的残疾金了，给出了明确金额，法官也明示了，但在判决中只字不提。二审判决书中载明是上诉人要求采信第2份鉴定意见，事实上在一审第1次司法鉴定意见是被法官和被告否决才推翻之后才有了第2次司法鉴定意见[2023] 临鉴字第 396 号《司法鉴定意见书》。不能说第二次司法鉴定意见对不被告不利，再回头来采信第1次司法鉴定意见，这种操作难以理解闻所未闻。

中院二审认为：

1、“虽然交通事故受害人特殊体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，但这里的特殊体质一般不指身体原有疾病或者旧伤，如果交通事故受害人自身疾病或旧伤对后果也有参与度，应相应减轻侵权人的责任。本案中宜昌仁和司法鉴定所于 2023 年3月 16 日出具的《司法鉴定意见书》载明，张继芬因交通事故造成左膝关节损伤与本身疾病作用基本相等，交通事故损伤与疾病共同作用致左膝关节功能丧失，交通事故对左膝关节功能部分丧失及治疗该伤情所发生的医疗费用参与度为41-60%,一审按照交通事故参与度 60%来认定张继芬左膝关节损伤有关的残疾赔偿金和医疗费并无不当。

2.误工费、护理费。关于误工费，本案交通事故造成的损失涉及两份鉴定意见，分别由宜昌三峡司法鉴定中心于 2022 年7月 20 日出具(第一份鉴定意见)宜昌仁和司法鉴定所于 2023 年3月 16 日出具(第二份鉴定意见),张继芬主张应按第二份鉴定意见的出具时间确定为定残日。“本院认为，张继芬因一起交通事故致使身体的腰椎、左膝关节两处受损害，第一份鉴定意见对其腰椎骨折致残评定为九级，左膝关节功能丧失致残评定为十级，已经对两处受损害部位进行了残疾程度评定，第二份鉴定意见只是对张继芬左膝关节功能丧失的原因，即交通事故损伤与自身疾病的参与度进行鉴定，张继芬并未就此产生新的需要康复的时间，即没有产生新的误工。因此，第一份鉴定意见评定张继芬残疾程度的日期应为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条所规定的定残日，一审据此认定张继芬的误工时间具有事实和法律依据。关于护理费，上述第一份鉴定意见对护理期评定为 120 天，第二份鉴定意见对护理期评定为 90 天，张继芬主张应按 120 天计算护理期，一审认定护理期 90 天少核算 30 天。二审认为，受害人的生活自理能力因遭受人身损害而暂时受损，但经过治疗后能够恢复，则护理期限原则上不应超过治疗期限。本案中，一审结合张继芬的伤情和鉴定意见认定其护理期为 90 天，并据此核算其护理费用并无不当。

3.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定，对精神损害的赔偿数额，根据侵权人的过错程度、各地平均生活水平等 6项因素予以确定。一审法院结合当事人的过错程度、张继芬的伤残等级以及宜昌当地的生活水平，酌情支持张继芬精神损害抚慰金 3000 元具有事实和法律依据。”

二审法院为了维持一审判决，二审罔顾事实，沿用一审适用法律错误判决错上加错牵强附会认定“第二份鉴定意见只是对张继芬左膝关节功能丧失的原因，即交通事故损伤与自身疾病的参与度进行鉴定”。一审、二审法院用伤者伤残参与度代替交通责任认定书责任比例确认损失承担金额；一审法院认定采信第2次鉴定[2023] 临鉴字第 396 号《司法鉴定意见书》结论，二审法院又采信第1次鉴定鄂宜昌三峡鉴[2022]临鉴字第298号《宜昌三峡司法鉴定中心鉴定意见书》结论套用第1次鉴定时间，这判决本身就是自相矛盾。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，赔偿计算错误，二审法院连事实都搞错了（采信哪一次的鉴定意见），为了匹配一审结论，以“第二份鉴定意见只是对张继芬左膝关节功能丧失的原因”草草结案。湖北高院仍然维持错误，只能申请检察院监督。

申请对此案件的监督审查，把自己的证件和资料，全部提交给了当地的检察院工作人员。检方审查认为人民法院的生效裁判存在错误已于2024年7月30以鄂宜检民监（2024）16号再审检察建议书提出再审检察建议。

再审检察建议：

再审检察建议是检察机关对人民法院生效的民事判决、裁定、调解书发现确有错误时，向人民法院提出的建议，建议法院自行启动再审程序。

再审检察建议通常在当事人向检察机关申请监督后，检察机关经审查认为人民法院的生效裁判存在错误时提出。

再审检察建议的提出需要明确指出原判决、裁定、调解书存在的错误，并说明建议再审的理由。

再审检察建议的效果是人民法院在收到建议后，应当依法审查并决定是否采纳建议启动再审。

法律是维护社会秩序和保护公民权益的重要工具。在现代社会，我们应当尊重并遵守法律，通过法律途径解决纠纷和冲突。面对不公，重要的是保持冷静和理性。法律是社会公正和秩序的基石，它为人们提供了解决冲突和维护权利的正当途径。拿起武器通常指的是使用暴力或非法手段，这不仅可能导致更严重的后果，也违背了法治精神。

在任何情况下，我们都应该倡导和平、对话和法律途径来解决问题。如果遇到戾气重或鼓吹暴力的言论，最好的应对方式是：

1. 保持冷静：不被负面情绪所影响，保持自己的判断力。

2. 倡导法治：通过教育和宣传，提高公众对法治重要性的认识。

3. 寻求帮助：如果遇到具体问题，咨询专业人或相关机构。

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