第一章 商业贿赂概述

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或

购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人

及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正

当竞争行为。

一、主要表现

1.给付或收受财务的贿赂行为；

2.给付或收受各种各样的费用（促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等）、红包、礼金等贿赂行为；

3.以其他形态给付或收受（如减免债务、提供担保、免费娱乐、

旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益）；

4.给予或收受回扣；

5.给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。

二、行为特征

1.主体是经营者，贿赂对方单位或者个人。作为商业贿赂主体的

经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限

于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。

2.目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿

赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

3.手段有两类，即财物手段和其他手段。当然，商业贿赂与其他

贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但是商业贿

赂也存在着行政责任，对于经营者由工商行政管理机关根据(反不正

当竞争法)给予行政处罚。

三、社会危害

商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益，对社会的危害表现在：

1．破坏了公平竞争秩序，它使市场竞争变成贿赂、人情及关系

网的恶性博弈。

2．严重败坏了社会道德和行业风气。

3．通过商业贿赂，假冒伪劣商品流入市场，使制售假冒伪劣商

品的违法犯罪活动有可乘之机，消费者深受其害。

总之，商业贿赂对市场经济和国家廉政制度有百害而无一利，绝

非经济发展的润滑剂。

第二章 刑事犯罪风险

一、相关罪名概览

在市场竞争中，一些企业为了取得便利，更好地获取经济利益，

往往可能会触犯刑法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办

理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》商业贿赂犯罪涉及刑

法规定的八种罪名：“1.非国家工作人员受贿罪；2.对非国家工作人员行贿罪；3.受贿罪；4.单位受贿罪；5.行贿罪；6.对单位行贿罪；7.介绍贿赂罪；8 单位行贿罪”，而实践中除上述八种罪名提到的个人或单位行为外，其他一些商业来往中的个人行为或单位行为亦可能涉及其

他刑法罪名。

（一）个人行为可能涉及的罪名

在我国现行法律框架下，个人因商业贿赂行为而涉嫌的罪名包括：

1.刑法第一百六十三条：非国家工作人员受贿罪

2.刑法第一百六十四条：对非国家工作人员行贿罪

3.刑法第一百六十四条：对外国公职人员、国际公共组织官员行

贿罪

4.刑法第三百八十五条：受贿罪

5.刑法第三百八十八条：利用影响力受贿罪

6.刑法第三百八十九条：行贿罪

7.刑法第三百九十条：对有影响力的人行贿罪

8.刑法第三百九十一条：对单位行贿罪

9.刑法第三百九十二条：介绍贿赂罪

（二）单位行为可能涉及的罪名

在我国现行法律框架下，个人因商业贿赂行为而涉嫌的罪名包括：

1.刑法第一百六十四条：对非国家工作人员行贿罪

2.刑法第一百六十四条：对外国公职人员、国际公共组织官员行

贿罪

3.刑法第三百八十七条：单位受贿罪

4.刑法第三百九十条：对有影响力的人行贿罪

5.刑法第三百九十一条：对单位行贿罪

6.刑法第三百九十三条：单位行贿罪

（三）合规依据

1.中华人民共和国刑法 2017 年修订版第 163 条、第 164 条、第

385 条、第 388 条、第 389 条、第 390 条、第 391 条、第 392 条、第393 条。

2.最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定及

其六份补充规定

（四）风险提示

1.非国家工作人员受贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、

介绍贿赂罪只有个人犯罪。

2.单位行为所涉及的罪名，在量刑时均采取双罚制，即同时对单

位和直接负责的主管人员、其它直接责任人员进行处罚。

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3.仅有国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体可

能构成单位受贿罪，民营企业不符合该罪的主体要件。

第三章 招待合规

目前实务中常见的招待形式包括：商务宴请、会议、讲座招待、

商务往来中的通行、餐饮、住宿等。

中国法律并未将商务宴请等招待明确作为商业贿赂的一种形式，

但在公司招待过程中却常常会混杂送礼、以买单之名变相贿赂的情况

存在。向交易对手提供旅游和外地考察机会并支付相关费用的行为也

被认定为商业贿赂的一种形式。

执法实践中，业务招待费的具体范围一般包括如下：（1）企业生

产经营需要而宴请或工作餐的开支；（2）企业生产经营需要赠送纪念品的开支；（3）企业生产经营需要而发生的旅游景点参观费和交通费及其他费用的开支；（4）企业生产经营需要而发生的业务关系人员的差旅费开支。

一、有关招待的合法性

（一）合规依据

1.《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用

商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财

物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等

给付财物以外的其他利益的手段。

2.《国务院工作规则》

国务院及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，

认真履行职责，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权

范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项

要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得接受地方的

送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究

责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。

3.《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第十四条采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业

务，不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。

采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、旅游、

娱乐，不得收受礼品、现金、有价证券等，不得向采购人或者供应商

报销应当由个人承担的费用。

4.《对外贸易经济合作部关于部机关工作人员“不准接受可能对

公正执行公务有影响的宴请”的具体规定（试行）》

5.关于印发《关于工商行政管理工作人员不准接受可能对公正执

行公务有影响的宴请的规定》、《关于工商行政管理工作人员不准参加

用公款支付的高消费娱乐活动的规定》和《违反“两个规定”的处理办法》的通知

（二）合规指引

企业进行商务招待应考虑的因素包括：

（1）避免在一定时期内对特定的人有过于频繁的招待记录

（2）鉴于招待的过程中极易出现商业贿赂情形，公司应当对招

待的行为制定详细的管理手册，对招待的标准、形式、财务要求进行

具体细致的规定。

（3）向交易对手提供旅游、或名为考察实为旅游是绝对禁止的行为。

（4）针对招待行为制定内部审批流程，可能需要参与审批的部门有法务部、合规部、财务部、市场部等。

（5）按金额分为小额招待、限额内招待、超过限额招待。相应的，小额招待可由业务部门直接对外发生，限额内招待需要通过公司内部的审批程序，超过限额的招待需要更高的管理层进行个案审核。

（6）根据不同招待对象予以区别对待，对政府官员采取较为业务合作伙伴更严格的限制。

（7）限定招待发生的情形，禁止为获得交易等不正当目的进行 礼品招待，如在招投标时不得向相对方送礼或招待。

（8）限定招待的形式，如禁止赠送奢侈品牌产品、房子、汽车

等，禁止去高档餐饮及娱乐场所进行招待。如果涉及娱乐活动，则不

应触及敏感甚至是违法的娱乐活动。例如，如果餐饮过程中涉及赌博、

按摩等。

（9）禁止直接赠送现金或现金等价物（例如现金卡、购物卡等）

作为招待。

（10）禁止员工主动向相对方索要招待。

（11）确保所有招待及费用开支行为符合相对方的内部政策。

（12）员工必须以公司名义提供或接受招待，不得以个人名义进

行。

（13）不得通过秘密方式提供或接受招待。

（14）公司员工在收到交易方招待邀请时应首先征得公司同意。

（15）无论提供招待还是接受招待必须根据现行有效的财务政策

如实记录，且确保相对方亦如此。

（16）对于外资公司或者有对外交易的公司，应该注意境外企业

对于招待的法律红线。例如，在英国 2010 年商业贿赂法案项下，正

常和合理的招待是合法的，但需要注意不得有利益交换动机、招待品

的价值应当正常合理、招待的时机不得与交易有关联。

二、招待费的合规支出

（一）合规依据

《企业所得税法实施条例》

第 43 条规定：“企业发生的与生产经营活动有关业务招待费支

出，按照发生额的 60%扣除，但最高不得超过当年销售收入（营业）收入的 5‰”。

（二）合规指引

一般而言，若企业出于维系商业合作关系或自身形象目的而进行

的经营管理活动，且消费金额合理的，应属于符合商业管理的合法招

待行为。业务招待费作为企业生产、经营业务的合理费用，会计制度

规定可以据实列支为“管理费用-业务招待费”，根据税法相关规定在

一定的比例范围内可在所得税前扣除，超过标准的部分不得扣除。

（三）处罚案例

（1）浙江物产民用爆破器材专营有限公司偷税行政处罚

三、商务宴请

（一）合规依据

1.《国务院工作规则》

五十四、国务院及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强

服务观念，认真履行职责，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新

风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合

规定的事项要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得

接受地方的送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失

的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，

要严肃查处。

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2.《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第十四条采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业

务，不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。

采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、

旅游、娱乐，不得收受礼品、现金、有价证券等，不得向采购人或者

供应商报销应当由个人承担的费用。

3.《对外贸易经济合作部关于部机关工作人员“不准接受可能对

公正执行公务有影响的宴请”的具体规定（试行）》

4.关于印发《关于工商行政管理工作人员不准接受可能对公正执

行公务有影响的宴请的规定》、《关于工商行政管理工作人员不准参加

用公款支付的高消费娱乐活动的规定》和《违反“两个规定”的处理

办法》的通知

（二）合规指引

1.商务宴请的费用应当正常、合理，符合当地平均消费水平。在

商务宴请当中不得有其他财务和礼品往来。

2.建议就商务宴请的标准与报批、报销手续制定管理手册。

3.在经济发达地区的宴请标准建议为 1000 元左右/桌，一次宴请

的总额不得过高。

四、商务往来中的通行、餐饮、住宿

（一）合规依据

1.《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用

商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财

物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商

品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金

等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等

给付财物以外的其他利益的手段。

（二）合规指引

1.考察、参观及参会等过程中产生的通行、住宿费用宜由被邀请

人自行承担，否则容易被认定为商业贿赂的一种形式。

2.在考察参观过程中应当严禁陪同至其他景点旅游，并支付相关

费用。

3.期间的宴请可参考有关“宴请”的合规要点。

（三）处罚案例

（1）上海合力广告有限公司不正当竞争案

五、会议、讲座

（一）合规依据

1.《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用

商业贿赂手段销售或者购买商品。

本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财

物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商

品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金

等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等

给付财物以外的其他利益的手段。

（二）合规指引

如果邀请其他单位的人员参加本公司举办的会议、讲座，应注意：

（1）会议、讲座的目的应当正常合理，其中的宴请应当正常合理，

不得有其他财务和礼品往来。

（2）先行法律法规无明确规定不得支付讲课费，但费用应当正常

合理。

（3）对于邀请对象是政府工作人员的，一般应是公对公的行为，

并且不产生讲课费。

如果邀请其他单位的人员参加第三方举办的会议、讲座，应注意：

（1）不得为被邀请对象支付会议费、交通费、住宿费等任何费

用。

第四章 会务合规

会务的典型形式有以下几类：学术会议/研讨会、年会、经销商会

议、培训会议、展会、会务考察（旅游）、公司内部会议等。

进行会务合规，尤其注意在医疗领域中，药企应当避免根据医院

采购药品的数量核算费用，以“会务费”的名义出账后由在职医药代

表以会议赞助、科室聚餐、赠送礼品等形式给付至医院相关科室及相

关人员的情况发生。

一、会务活动应当真实、合法、合理

（一）合规依据

《企业所得税税前扣除凭证管理办法》(国家税务总局公告 2018

年第 28 号)

税前扣除凭证在管理中遵循真实性、合法性、关联性原则。真实

性是指税前扣除凭证反映的经济业务真实，且支出已经实际发生；合

法性是指税前扣除凭证的形式、来源符合国家法律、法规等相关规定；

关联性是指税前扣除凭证与其反映的支出相关联且有证明力。

企业应将与税前扣除凭证相关的资料，包括合同协议、支出依据、

付款凭证等留存备查,以证实税前扣除凭证的真实性。

（二）合规指引

1.真实存在的合同、发票及相关收费凭证、相关业务部门的计划

及说明、会议记录及会议报告、其他相关记录（包括但不限于照片、

视频、音频、宣传册）是证明会务真实性、合法性和合理性的有效途

径。

2.企业举办会务考虑是否有以下形式：人数虚假、虚假会议、参

会人员造假、多报销会务花费。

3.企业举办会务考虑会务费是否合理：

（1）“质”上看，需提供完整的会务费证明材料，包括：会议通

知、会议内容、出席人员、费用标准、支付凭证等；

（2）“量”上看，企业在会务费中列支的相关费用必须有量度的

考量。过度铺张致使过高的人均开支标准、过于频繁的相似会议支出

是不合理的；

（3）实质重于形式，不能借会务费之名虚列费用。

4.企业举办会务是否属于商业贿赂行为考量的因素应包括：

（1）商业目的是否合法、正当；

（2）商业行程有无娱乐活动和旅游；

（3）参会者选择机制是否合理；

（4）合同、财务账簿、照片等文件是否保存完好；

（5）是否承担合理差旅、住宿费

二、不得以会议为名提供旅游

（一）合规依据

1.《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

（国家工商行政管理局令[第 60 号]）

第二条 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品

而 采 用 财 物 或 者 其 他 手 段 贿 赂 对 方 单 位 或 者 个 人 的 行 为 。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，

假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名

义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等

给付财物以外的其他利益的手段。

2.《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

第七条 商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用

金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、

代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

（二）合规指引

企业在举办会议的过程中，应当注意以下合规要点：

（1）会议应当由正当合理的商业目的；

（2）会议中仅包含商业行程，无娱乐活动和旅游；

（3）参会者选择机制要合理；

（4）仅承担合理的差旅、住宿费；

（5）会议的合同、财务账簿、照片等文件要保存完好。

（三）处罚案例

1.张泽龙受贿罪一审刑事判决书

三、医疗行业的学术会议

（一）合规依据

1.《关于印发卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）

的通知》

第三条，本办法所称捐赠是指国内外自然人、法人和其他组织（以

下简称捐赠人）自愿无偿向卫生计生单位（以下简称受赠单位）提供

资金、物资等形式的公益性支持和帮助。

（二）合规指引

1.学术会议的举办应当注意以下合规要点：

a）学术会议应当具有真实的学术推广目的，不能与产品销售挂

钩，应当真实发生，即会议真实举办，医生真实参会；

b)会议地点避免选择在旅游景点或铺张奢侈的地点；

c）学术会议应当邀请适当的参会人员，避免邀请参会人员亲友；

d）会议资料应当为学术资料，非推广性质、不得指向公司和产

品；

e）会议形式不应包含娱乐休闲、旅游项目；

f）会议费用标准合理，避免无关费用支出，避免向参会人员给付

现金或报销。

2.赞助学术会议应当符合捐赠的要求，与相关机构法人签署协议，

并取得公益捐赠统一发票。

3.赞助学术会议中的所有支出应当与学术会议的议程、行程保持

一致，严禁出现外出旅游等费用。

4.避免与医生个人发生经济往来，例如直接支付给相关医生讲课

费。

（三）处罚案例

湖北山南医药有限责任公司等对非国家工作人员行贿、非国家工

作人员受贿案

四、支付讲课费用的合规事宜

（一）合规依据

目前无明文规定企业向讲者支付讲课费是否构成商业贿赂。目前

认定该行为是否合规的核心法律规定是以下两项：

1.《反不正当竞争法》第七条 经营者不得采用财物或者其他手段

贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

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（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，

或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支

付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经

营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞

争优势无关的除外。

2.关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第二条 本规定所称商业

贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂

对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商

品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金

等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等

给付财物以外的其他利益的手段。

（二）合规指引

1.企业应对讲者的选择、费用的支付等制定规范流程，并按照该

流程操作。例如，活动举办前业务部门应对活动的时间、地点和费用

金额预算提起申请，邀请讲者并与之签署劳务服务协议，并严格按照

协议的安排支付费用（包括费用的金额和付款时间节点等）并且由企

业代扣代缴个人所得税。2.讲课行为应真实发生，讲者付出真实劳动。为证明活动的真实

性，企业应准备会议签到表并要求讲者签字，同时备存讲者准备的讲

课课件以及现场亲自讲解的照片等。同时，讲课课件应由讲者亲自制

作，不得由企业代为制作。

3.应具有正当目的（例如以学术推广为目的），不与销售或产品、

服务宣传挂钩。企业也不得将自身产品或服务的基本情况、数据等内

容提供给讲者，从而影响听众的判断。

4.费用与劳务相匹配，标准合理。讲课费的具体标准并没有明确

的法律规定，可供企业参照执行的有《中央和国家机关培训费管理办

法》第十条：讲课费（税后）执行以下标准：副高级技术职称专业人

员每学时最高不超过 500 元，正高级技术职称专业人员每学时最高不

超过 1000 元，院士、全国知名专家每学时一般不超过 1500 元。费用

不应与产品的销量捆绑。同时，款项应以银行转账的方式支付，避免

通过现金支付。

5.避免在产品采购的敏感时期举办活动，避免邀请在该时期与

产品采购相关的人员授课。

6.支付讲课费应当按照财务规定做入账处理，而且计入的账目应

当符合要求。

（三）处罚案例

乐普（上海）医疗器械有限公司涉嫌商业贿赂案

第五章 其他利益形式

在企业业务往来中，为促进积极的业务合作关系，企业经常会在

产品销售过程中为购买其产品的相对方提供折扣与返利，折扣与返利

均为商品购销中的让利行为。

根据 2018 年生效的新《反不正当竞争法》，经营者向交易向对方

支付折扣应当如实入账，接受折扣一方也应当如实入账。

其中，上述“支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除”

即指折扣行为，“支付价款总额后再按一定比例予以退还”即指返利

行为。

一、折扣与返利

（一）合规依据

1.《反不正当竞争法》经营者在交易活动中，可以以明示方式向

交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方

支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的

经营者也应当如实入账。

2.《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第六条 经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者

给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，

必须如实入帐。

第七条 本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销

售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付

价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按

一定比例予以退还两种形式。

第八条 本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付

方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财

务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

（二）合规指引

1.对于折扣而言，应当严守“明示+如实入账”的要求，对于返利

而言，应当严守“明示+如实入账+不得无条件给予”的要求。

2.经营者如果是个体工商户，也应当注意对日常的经营进行记账，

特别是销售款及相关折扣与返利的登记台账，防止因未记账而被处罚。

3.应依照《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规

定》第六条的规定严格把握折扣与返利的形式，避免假借折扣与返利

之名行贿赂之实。如果给予折扣与返利的目的在于排斥正当竞争，则

也可能构成商业贿赂。

4.“如实入账”应当根据财务有关规定进行记录，不得有不计入

财务账、做假账或转入其他财务账的行为，如果记录不当，例如接受

折扣与返利的经营者将折扣与返利计入公司利润，也是不合规的处理

方式。

5.除了现金形式的折扣与返利外，实践中还经常存在实物形式的

折扣与返利，实物形式的折扣与返利应当注意以下合规要点：1）实物形式的折扣与返利，必须与销售具有紧密联系；2）作为折扣与返

利的实物应当是以某种方式与销售交易中的实际产品相关联的；3）

作为折扣与返利的实物的价值应当合理并与相关销售交易的价值保

持在合理比例。

6.如在给予折扣与返利的过程中存在以下行为，则可能被认定为

商业贿赂：1）帐外暗中，不入账或者计入错误的账册；2）假借折扣、

促销费、推介费、广告费、劳务费、咨询费、宣传费、科研费等名义

给付回扣，亦或是以赠送实物（产品）的形式给付回扣。

（三）处罚案例

1.杭州汉达医药科技有限公司商业贿赂案

二、佣金

（一）合规依据

1.《反不正当竞争法》

第七条 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支

付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向

中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当

如实入账。

2.《财政部、国家税务总局关于企业手续费及佣金支出税前扣除

政策的通知》

一、企业发生与生产经营有关的手续费及佣金支出，不超过以下

46规定计算限额以内的部分，准予扣除；超过部分，不得扣除。1. 保险

企业：财产保险企业按当年全部保费收入扣除退保金等后余额的 15%

（含本数，下同）计算限额；人身保险企业按当年全部保费收入扣除

退保金等后余额的 10%计算限额。2. 其他企业：按与具有合法经营资

格中介服务机构或个人（不含交易双方及其雇员、代理人和代表人等）

所签订服务协议或合同确认的收入金额的 5%计算限额

二、企业应与具有合法经营资格中介服务企业或个人签订代办协

议或合同，并按国家有关规定支付手续费及佣金。除委托个人代理外，

企业以现金等非转账方式支付的手续费及佣金不得在税前扣除。企业

为发行权益性证券支付给有关证券承销机构的手续费及佣金不得在

税前扣除。

（二）合规指引

1.应当严格把握佣金的支付对象，是中介、经纪人或者代理，而

不能是客观中立的第三方或对消费者有影响力的第三方。在实务中，

中介、客观第三方、受交易相对方委托的第三方以及对交易相对方有

影响的第三方应当进行严格的区分。

2.提供佣金服务，应当具备“佣金服务”的服务范围，如果是针

对特定行业的居间服务（例如：房产、拍卖、艺人经纪等），则还需要

具备特定的资质。

3.中介、经纪人或代理应当在从事代理或推荐业务时明示身份，

告知消费者其是作为经营者的代理人。若不明示身份，以第三方的态

47度向消费者推荐商品或服务后，从经营者处获取佣金的，容易被认定

为商业贿赂。

4.向对交易向对方有影响力的个人或机构支付费用，视为商业贿

赂。例如，当实际消费者是学生、病人或旅游者时，向学校、医院或

导游支付推荐费等类似费用，均认定为商业贿赂。

5.支付或收取的佣金，应当按照财务规定做入账处理，而且计入

的账目应当符合要求；企业不得将佣金支出计入回扣、业务提成、返

利、进场费等费用；企业支付的佣金不得直接冲减服务协议或合同金

额。

（三）处罚案例

1.中信银行股份有限公司苏州分行与夏锦涛劳动争议纠纷上诉

案

三、捐赠

（一）合规依据

1.《中华人民共和国公益事业捐赠法》

第二条规定“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的

公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业

的，适用本法。”

2.《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中

正确把握政策界限的意见》

第二（六）规定：“捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关

规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他

经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获

取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。”

（二）合规指引

为避免捐赠行为被工商行政机关认定为商业贿赂，捐赠行为在我

国只能严格按照《公益事业捐赠法》的规定执行，并应符合以上合法

性要求。在中国法律和实务操作的范畴下，完全合规的捐赠行为必须

在目的、受赠主体及捐赠程序上符合以下要求：

1.捐赠目的合法。捐赠行为必须是为公益性的目的，且是自愿和

无偿的。典型的公益性目的有救助灾害、救济贫困、扶助残疾人，教

育、科学、文化、卫生、体育事业，环境保护、社会公共设施建设等。

在实践中，捐赠是否出于公益性目的，往往由工商行政机关依据其自

由裁量权并结合一定的客观因素来判定，例如若受赠人与捐赠人间存

在历史的商业交易或潜在的合作关系，或捐赠财物被用于某些商业用

途的，则该等捐赠行为有可能会引起工商行政机关的注意并被认定为

商业贿赂。

2.受赠人身份合法。只有公益性质的社会团体或从事公益事业的

不以营利为目的的事业单位可以作为合法的受赠人。前者如基金会、

慈善组织等社会团体，后者如教育机构、医疗卫生机构、科学研究机

构、社会公共文化机构等，其业务范围和性质应能体现公益性质的宗

49旨，且捐赠财产用途应符合该等宗旨并仅用于发展公益事业。同时，

机构必须以机构法人的名义接受捐赠，而不得由机构内部的职能部门

或人员以自己的名义接受捐赠。此外，值得注意的是，一般而言政府

部门不得作为受赠人，政府行为所需的财政支持应当走政府内部的财

政审批程序，而不应向外部的企业索取。当然，也存在例外情形允许

政府接受捐赠，即在发生自然灾害时或境外机构捐赠时，县级以上人

民政府及其部门可接受捐赠，但不得已本机关为受益对象。

3.捐赠程序合法。首先，捐赠人与受赠人应事先签订捐赠协议，

明确捐赠财产的种类、数量、价值、用途及双方的权利义务。再者，

捐赠人和受赠人都必须根据财务制度如实入账，受赠人应向捐赠人开

具合法有效的捐赠票据，且受赠人与收款人应保持一致。此外，受赠

人应对捐赠财产按照约定使用并接受监督。同样地，程序不合法也有

可能导致捐赠行为被认定为商业贿赂，例如工商行政机关在查案时往

往以财务票据和会计账簿作为切入口，不如实入账有可能被认定为假

借捐赠为名进行利益输送。具体操作指引：

1.针对捐赠行为制定内部审批流程，可能需要参与审批的部门有

法务部、合规部、财务部、市场部等。

2.可以采用列举的方式限定接受捐赠的对象和对外捐赠的情形，

确保列举内容不超过法律规定的受赠对象和目的范围。对于超出列举

范围的对象，必须上报更高级别的管理层进行个案单独审查。

3.确保接受捐赠的对象与企业间不存在任何既有的或潜在的销

售或其他商业关系。

504.不得对个人、机构内部的职能部门进行捐赠，不得对私人银行

账户捐赠款项。

5.所有捐赠必须签订书面的捐赠协议，该捐赠协议必须经过内部

审批程序。在捐赠协议中必须含有的条款包括：受赠人身份、捐赠财

产的种类、数量、价值、用途、捐赠目的及双方的权利义务。

6.企业及其员工不得以书面或口头的方式表达任何意向希望通

过捐赠行为从相对方处获得商业便利或其他优惠。

7.对捐赠的财务根据现行有效的财务政策如实记录，且要求受赠

方亦如此并开具合法有效的捐赠票据。

8.不得通过第三人转赠，捐赠行为必须直接与受赠方发生，受赠

方和收款方必须保持一致。

9.尽量减少采用现金进行捐赠，或限定现金捐赠的情形。

（三）处罚案例

1.宁波安可医疗科技发展有限公司商业贿赂案

四、赞助

（一）合规依据

1.国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购

买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款

所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借

5152

促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，

或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

2.《吉林省医疗机构高值医用耗材网上阳光采购工作实施方案》

其中规定：“医疗机构有下列行为之一的，除追究当事人的责任

外，视其情节追究主管领导和主要领导的责任。涉嫌犯罪的，移交司

法机关依法处理：以 单位（包括科室）和个人名义收取医用耗材生

产、配送企业各种“回扣”、

违反规定的“赞助”等违纪违规行为的。”

3.《医药代表登记备案管理办法（试行）（征求意见稿）》

其中规定：“医药代表不得对医疗卫生机构内设部门和个人直接

提供捐赠资助赞助”。虽然该规定目前暂未生效，但可见赞助是监管

机关所重点关注的一种常见被假借名义从事商业贿赂行为的形式

（二）合规指引

1.与经营者有业务往来关系的对象，无论是否正在交易的业务，

都严禁收受或支付各类形式的赞助费，严禁以各种名义向对象支付费

用。

2.企业应该在决定赞助学术会议前对活动的真实性、正当性及合

法性进行审核，包括对活动的招商函、请捐函、项目书等文件进行审

核，以及对受助主体和/或活动供应商进行尽职调查。

3.与受赞助主体签订合法、规范的合同以明确双方权利义务。合

同主体、受助主体以及招商函出具和盖章主体应该保持一致，并就受

助资金用途及反腐败条款等进行明确约定。4.赞助医生参加第三方会议，如会议主办方对住宿、餐饮有统一

安排的，应以主办方的安排为准，不宜另外提供明显更高价位食宿安

排；企业自办会议或第三方会议主办方对住宿、餐饮没有安排时，注

意将人均消费控制在合理的范围内；交通费用方面避免安排头等舱、

头等座。避免对医生个人参与学术活动的费用进行报销。

5.应要求受助主体承诺所有款项的使用均被充分、准确、完整地

予以书面记录入账，并在本项目结束后一定时间内妥善保管。同时，

合同应允许指定的审计人员获得任何受助主体与学术会议赞助合同

有关的交易账簿、文件、公文和记录。

6.在赞助的学术会议等活动结束后，要求相关执行人在公司规定

的时间内收集并提交项目履行证明。提交的证明文件包括但不限于活

动/项目成果照片、实际费用使用情况、符合法律法规开具的票据等。

除此以外，对于具备一定条件的企业，还可以选择对赞助学术会议以

抽查方式选派合规人员进行现场监督与视察。

（三）处罚案例

1.广东赛葆力药业有限公司商业贿赂案件（案号：穗工商处字［2018］179 号）

五、陈列费、货架费以及销售激励

（一）合规依据

1.《中华人民共和国反不正当竞争法（2019 修正）》

53第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个

人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

（二）合规指引

1.目前尚未有明确意思表示此类促销费的合规性，仍需提请关注，

并建议寻求当地窗口指导。

2.若交易相对人是客观中立的经销商，经营者在支付促销费后，

应当避免使交易相对人成为自己产品的“代理人”，产生限制竞争的

效果。

3.无论是宣传类费用还是激励类费用，应当直接支付给交易相对

方并入账，不得直接支付给交易相对方的工作人员个人。

（三）处罚案例

1.上海烨锦餐饮管理有限公司商业贿赂案

六、捆绑销售

（一）合规依据

1.《2018 年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风专项治理工

作要点》

第一（三）条规定“对于高值医用耗材和检验试剂等重点领域，

要严肃查处假借租赁、捐赠等形式捆绑销售药品和医用耗材，或指定

患者从第三方购买药品和医用耗材而不纳入公立医疗机构财务监管

等不正当竞争行为。探索建立行业禁入制度，对存在商业贿赂行为的

企业、代理和医务人员应当按照有关法律规定从严从重处理。”

2.《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》

其中规定：严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，捆绑耗

材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为。

3.《医用耗材专项整治活动方案》

第四（八）规定：“加强对医疗机构耗材与该耗材配套使用的设

备采购行为的监督检查。严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式，

捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为。”

（二）合规指引

1.在修订后的《反不正当竞争法》下，明确了商业贿赂的对象，

将“交易相对方”本身排除出了商业贿赂对象的范围。对于交易对方

是否应该被认定为“交易相对方”，需要结合实际情况进行具体的分

析，且要结合执法机关之后的执法行动来进行判断。

2.企业在对捆绑销售行为进行自查时确认是否存在：

（1）免费或者以不合理的低价提供设备；

（2）捆绑销售耗材；

（3）具有排除竞争的效果。

（三）处罚案例

1.安徽宣草之医疗器械有限公司诉宣城市工商行政和质量技术

监督管理局行政处罚决定上诉案

山西 太原 常律师 关键词：

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