60岁以上的超龄员工，一次性工亡补助金可否参考人身损害赔偿中的死亡赔偿金递减规则处理？

很多人都知道，《工伤保险条例》第三十九条第三项规定，“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。

那么，有人就提出，一次性工亡补助金可否参考人身损害赔偿中死亡赔偿金的相关规定，超过60周岁按“每增加一岁减少一年”的递减规则处理？

为此，笔者借助两个比较有意思的案例来说一说个人的看法。

（2023）苏**民终****号：参考人损赔偿的“递减原则”计算工亡补助金的倍数

对于耿A、庄A主张的一次性工亡补助金876680元（43834元/年×20倍）。

1.工伤保障的本意是保护因工受伤的劳动者的合法权益。依据现行法律法规规定及工伤保险费用缴费机制的设定，可被依法认定为工伤的职工，本应是未超过法定退休年龄的劳动者。从《JS省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条的规定看，法律法规针对不同年龄劳动者构成工伤的赔偿也是不同的。

2.只是鉴于进城务工的农民工老龄化的趋势趋增，为更好保障依然务工的超过法定退休年龄且未能享受养老保险待遇人员的合法权益，依现行法律法规规定精神，认定未能享受养老保险待遇的超龄人员因工伤亡可认定为工伤。

3.《工伤保险条例》规定一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，其立法前提基于条例规定的工伤职工是未超过法定退休年龄的劳动者，且一次性工亡补助金是对死者余生可能创造的财富的补偿，是作为死亡职工未来生存年限中的收入丧失或其家庭预期收入的减少。故之所以规定20倍。

其一，目前对涉及这一性质的赔偿现行有关法律法规规定的赔偿年限均为（或最高）20年；

其二，考虑到国家和地区实际人均寿命因素。

本案中，庄B于1953年2月22日出生，发生事故死亡时已年满68周岁，耿A、庄A主张按20倍计算，是以庄B若非因工伤致死，其可生存至88周岁，且在此期间庄B还能依其劳动创造财富为前提，耿A、庄A的主张与现行法律、法规精神及本地区普遍的人均寿命状况不符。结合现行法律法规，对于六十周岁以上的人员的赔偿期限均采用递减的方式，即六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。该计算方法更为公平合理，故采用前述方式计算公司需向耿A、庄A支付的一次性工亡补助金为43834元/年×12年＝526008元。

（2023）皖**民终****号：工伤保险政策客观上限制公司依法参保，如若不加区分地参照工伤保险赔付有失公允

《工伤保险条例》第三十九条第三项规定，“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。经审理认为，案涉一次性工亡补助金可遵循超过60周岁按“每增加一岁减少一年”的递减规则处理。理由如下：

1.工伤保险是一种国家强制性的社会保险，旨在“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复”，同时“分散用人单位的工伤风险”，为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务。根据工伤保险相关法律规定，用人单位依法应当为职工参加工伤保险但未办理，需承担相应的工伤保险赔偿责任。本案的特殊之处在于雷某入职公司时已年满67周岁，依据《AH省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款“已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”之规定，公司与雷某之间构成劳务关系而非劳动关系。因雷某死亡前已年满69周岁，按照AH省工伤保险政策，公司客观上无法为其申请办理工伤保险及缴费，该节显然区别于用人单位应当且依法能够为职工参加工伤保险统筹而未办理的情形，故在未参加工伤保险一事上，公司不存在主观过错，其聘用雷某的用工风险也被动地丧失了“分散”机会。承前所述，公司系基于工伤保险政策覆盖面原因导致无法为雷某参保，由此产生的工伤保险待遇赔偿法律问题，在劳动法上没有作出相应的规定，如若不加区分地一概参照《工伤保险条例》规定处理，有违公平性。

2.一次性工亡补助金本质上是对受害人的基本物质补偿，其与侵权死亡赔偿金亦无质的差异，两者均是向因事故或侵权丧失生命的自然人近亲属就死者未来财产性收入损失进行赔偿。现行赔偿标准上，两者均是按“城镇居民人均可支配收入”为计算基数，原则上均赔偿20倍（年）；差异点在于前者采用全国统一的定型化标准，后者是受诉法院所在地标准以及60周岁以上实行递减赔偿模式。结合现实情况看，退休人员以及超过法定退休年龄的其他人员二次就业的情形越来越普遍，工伤保险政策覆盖面虽呈放宽趋势（AH省2021年11月17日以后已有条件地放宽至65周岁以下），但类似雷某入职年龄仍无法同等购买工伤保险，一旦发生工伤只能由用工单位全额负担，如若一律比照可参加工伤保险统筹职工享受完全相同的工伤保险待遇，超出了一般人的社会常识，亦无形中增大了用人单位的用工成本，长远来看不利于用人单位聘用超龄人员再就业。

鉴于本案特定情由，基于平等保护民事主体合法权益司法理念，促进就业和中小企业发展，兼顾企业与雇员之间的利益衡平，确定案涉工亡补助金参照人身损害赔偿年龄递减模式处理更为合理、适当。经核算，案涉一次性工亡补助金确定为465949元［42359元／年×11年（20年-9年）］。

【律师有话】

笔者以为，后者案例说法更有道理。

其一，工亡补助金也好，死亡赔偿金也罢，均是基于未来财产性收入损失进行的赔偿。同时，不管是工亡补助金的20倍，还是死亡赔偿金的20年，其参考依据之一就是人均寿命。虽然前者采用全国统一的定型化标准，后者是受诉法院所在地标准以及60周岁以上实行递减赔偿模式，但从公平性的角度上说，工亡补助金也应该采取类似的递减模式。

其二，工伤保险政策覆盖面有限，不宜让用人单位全部买单。过去，工伤保险仅针对退休前的劳动者，用人单位客观上无法为劳动者申请办理工伤保险（尽管部分企业未依法为劳动者缴纳社保），这一工伤保险政策的局限性导致用人单位不存在主观过错，其聘用60岁以上劳动者的用工风险也被动地丧失了“分散”机会。

话说回来，笔者个人认为，今后类案支持递减规则处理的判决将越来越少，甚至逐渐隐退。原因有五：

1.越来越多的省份开始放开工伤保险政策了。

以四川为例，《四川省超龄等从业人员参加工伤保险办法》（川人社规〔2024〕1号）https://mp.weixin.qq.com/s/sHaKM-BWPGuWo2dKvNUwVg自2024年3月1日起施行，有效期5年。该规定将超龄从业人员参保范围确定为：已经达到或者超过法定退休年龄但年龄在65周岁及以下的从业人员。同时，超龄从业人员由用工单位为其参加工伤保险并缴纳工伤保险费，个人不缴纳工伤保险费。另外，以后可能根据实际情况再进行适当调整。其中，该文件第二条规定，“本办法所称的超龄等从业人员是指在我省行政区域内的企业、机关事业单位、社会团体、社会服务机构、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户从业，但不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定应当建立劳动关系、订立劳动合同的下列人员，具体为：（一）已经达到或者超过法定退休年龄但年龄在65周岁及以下的从业人员；……”第三条规定，“超龄等从业人员可由所在用工单位、实习单位、培训基地及协同单位、见习基地、服务单位等（以下统称从业单位）为其参加工伤保险并缴纳工伤保险费，个人不缴纳工伤保险费。”

以安徽省为例，《关于推进补充工伤保险发展有关问题的通知》（皖人社秘〔2023〕244号）自2023年11月15日起实施。在加快将应参保未参保人员纳入工伤保险保障范围基础上，对暂未纳入工伤保险保障范围的新业态从业人员等劳动者，纳入补充工伤保险保障范围。其中，补充工伤保险参保对象包括超过法定退休年龄（≤65周岁），且未享受城镇职工基本养老保险待遇的就业人员。该文件第一条规定，“扩大补充工伤保险参保范围。在加快将应参保未参保人员纳入工伤保险保障范围基础上，对暂未纳入工伤保险保障范围的新业态从业人员等劳动者，纳入补充工伤保险保障范围。扩大后的补充工伤保险参保范围主要包括：（一）我省行政区域内的各类用人单位（用工、实习单位）可为适用《工伤保险条例》并已依法参加工伤保险的劳动者缴纳补充工伤保险。……超过法定退休年龄（≤65周岁），且未享受城镇职工基本养老保险待遇的就业人员；……”

另有消息显示，上海市、海南省、湖北省等多地发布相关通知和意见，明确进一步扩大工伤保险覆盖范围。据悉，上海和海南明确，超龄从业人员为用人单位招用的达到法定退休年龄且不超过65周岁。湖北提出，用人单位招用达到或超过法定退休年龄，且未享受机关事业单位或企业职工养老保险待遇人员，可按照用人单位自愿参保原则参加工伤保险。

就目前的消息来看，部分省份将工伤保险覆盖范围扩大到了65岁的年龄，甚至有省份没有提到年龄限制。既然如此，那么今后用人单位就没有理由说无法购买工伤保险了。

同时，既然各省有规定可以为超龄就业人员购买社保，可以依据工伤保险相关规定承担工伤保险待遇，而用人单位如果未及时购买工伤保险，那么理应承担相对的工伤保险待遇，即一次性工亡补助金等。

2.在法律明确规定一次性工亡补助金的情况下，法院不宜任性扩大自由裁量权。

第一，人身损害赔偿和工伤保险待遇的法律内涵不同，二者的赔偿标准不能相互借鉴。

人身损害赔偿指的是自然人的生命、健康、身体受到不法侵害，造成伤害、残疾、死亡及精神损害，要求赔偿义务人以财产进行赔偿的侵权法律制度，其适用的是过错、赔偿、损失填平原则，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，结合伤者的年龄计算死亡赔偿金以填平伤者及亲属的损失。工伤保险待遇是职工因工暂时或永久导致健康或生命损害的—种补救和补偿，其作用是保障伤残者的医疗、生活，保障工亡者遗属的基本生活，其适用无过错、补偿的原则。生命无价，生命损失不能以种族、性别、年龄、社会地位、收入等因素来具体衡量，工伤保险待遇计算采取补偿原则，对一次性工亡补助不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，根据伤者年龄、未来生存年限可期待收入损失作为赔偿原则。

第二，虽然死亡时己超过法定退休年龄，但不能改变工亡的结论。

无证据证明劳动者已办理退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇或公司已为其缴纳工伤保险费，按照相关规定，公司应当承担工伤保险责任，即按照《工伤保险条例》规定的标准支付一次性工亡补助金。《工伤保险条例》第二条第二款、第三十九条、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条等规定均明确一次性工亡补助金不适用人身损害赔偿标准。

第三，在法律明确规定一次性工亡补助金的情况下，法院不宜任性扩大自由裁量权。

自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，在法律规定的范围内或者法律没有规定以及规定不明确的情况下，但在情势所需时，依据立法原意或者法律的精神、原则和规则，秉持正确的司法理念和良知，遵循经验法则，运用逻辑推理的方法，对案件事实认定、法律适用以及程序指挥等事项进行选择和判断，最终作出合法、公平、合理裁判的权力。法官裁判案件时，必须严格依法办事，即只要有明确、具体的法律法规规定，就必须严格依法办案，决不能搞自由裁量，否则司法就会失去标准，法治的尊严也将受到损坏。最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第三条规定：“自由裁量权的行使原则。（一）合法原则。要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。”类案中，法律已经明确规定一次性工亡补助金具体计算标准为“上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”，没有任何法律规定该计算标准不适用超过退休年龄的职工。

3.基于人身的无价性，其决定了法院也没有自由裁量权。

法院可能以创造财富论来否定老年人的社会价值，主观评价劳动者的生命价格，这是对老年人的歧视，与社会主义核心价值观和尊老的传统相违背。每个家庭都有老人，每个人都会老去，在法律已经明确规定一次性工亡补助金计算标准的情况下，法院不能参考“递减规则”处理。

4.随着生活条件、医疗条件等提高，人均寿命也在不断刷新。

过去，人均寿命不及现在乃至将来，法律规定20倍的赔偿，那么今后仍然按照20倍来赔偿也无可厚非。

同时，目前部分省份已经有“补充工伤保险参保对象包括超过法定退休年龄（≤65周岁），且未享受城镇职工基本养老保险待遇的就业人员”之规定。换句话说，一旦缴纳了工伤保险，那么依照工伤保险的规定，65岁的劳动者就应该享受20倍（年）的一次性工亡补助金。反观前面提及的案例二，即使需要“递减”，那应该是20-9，还是20-4？

5.从提升社会经济活力，鼓励再就业和减轻企业负担的角度来分析。

如前所称，鉴于过去用人单位聘用该部分劳动者时无法与普通未达法定退休年龄的职工同样缴纳工伤保险费用的现实，如果仍按照普通职工一样享有完全一致的工伤保险待遇，则超出了一般人的社会常识，亦无形中增加了用人单位的用工成本。长此以往，亦变相排斥了用人单位聘用高龄职工再就业的行为，对于激活仍有丰富工作经验和一定劳动能力的高龄人群继续为社会为家庭做出贡献有一定的负面影响。

但是，一则国家或各省市已经根据实际情况，从扩大工伤保险覆盖范围等政策方面入手，规避用人单位不能依法为职工参加工伤保险统筹的情形，甚至今后可能还有扩大的趋势；二则国家今后可能还会在企业税收等其他方面作出努力并打开缺口（鉴于笔者对税收这方面的政策不了解，不知道之前是否有这方面的优惠政策），因此，不管是法院，还是其他相关部门，都不能简单的以牺牲劳动者一方的利益为代价，实现所谓的鼓励再就业、减轻企业负担、提升社会经济活力等目的。