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旧《反垄断法》有关轴辐类算法共谋的立法缺陷（一）轴心主体陷入规制不能的泥潭
旧《反垄断法》借鉴欧盟、美国等法域在法律适用上的二分法，不仅在认定规则上，更从法律形式上将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议。这也导致了轴辐类算法共谋等混合型垄断协议难以完整地落入反垄断法规制框架之中。
如果根据协同行为理论，轮缘经营者仍能够通过横向垄断协议条款进行规制的话，那么轴心难以得到有效规制，则是旧《反垄断法》视角下轴辐类算法共谋反垄断法规制最为突出的问题。
以平台经济领域的轴辐类算法共谋为例，在传统垄断协议二分法分析框架之下，如果平台经营者本身不与平台内经营者展开竞争，此时位于轴心的平台经营者不能评价为横向共谋的当事人。
而是组织帮助横向共谋达成或实施的组织者或帮助者，应适用何种规则呢？事实上，旧《反垄断法》对涉及第三人的限制竞争行为亦有规定，主要体现在“行业协会的组织行为条款”与“行政主体的强制行为条款”的设置之上。
前者明确规定了行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，后者则规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
然而平台经营者不能与行业协会或行政主体等同，当平台经营者等轴心主体不能评价为行业协会或行政主体时，对轴心的规制则面临着“无法可据”的窘境。
“湖南娄底市保险行业价格垄断案”与“冰醋酸垄断协议案”均未对轴心经营者进行处罚，致使轴心经营者逃脱了反垄断法的制裁，暴露出旧《反垄断法》难以满足轴辐类算法共谋等混合型垄断协议反垄断规制需求的现实困境。
（二）轴辐类算法共谋的责任主体不清晰
当算法仅具有经营者达成轴辐协议的工具时，追究算法使用者的反垄断法责任几乎没有争议，机器不能成为承担责任的主体。
然而当算法能够实现自主决策时，透过算法追究背后的算法设计者、提供者与使用者的反垄断法责任却存在争议。有学者主张，应由算法承担责任。
然而在我国，算法并不具有法律主体资格，其本身不能承担责任。如果无法追究算法设计者、提供者或者使用者的责任的话，此时的轴辐类算法共谋将会逃脱法律处罚。
应当说，算法的意志可视作是人的意志的延伸，故而算法的开发者、提供者与使用者均存在承担责任的可能性。
特别是那些本身就是为达成共谋而生的算法，其背后的设计者、提供者与使用者均应承担相应的法律责任，然而旧《反垄断法》未对此作出明确规定。
二、《反垄断法》对轴辐类算法共谋规制难题的回应（一）完善垄断协议组织帮助行为条款
1. 新增经营者组织帮助行为条款。
新《反垄断法》新增第十九条与第五十六条第二款，通过违法依据条款和责任条款将经营者的垄断协议组织帮助行为纳入到反垄断法分析框架之中。
在轴辐类算法共谋中，只要轴心经营者在共谋中起到了组织或者实质性帮助作用，即可适用经营者组织帮助行为条款。
所谓经营者的组织行为，是指经营者实施了组建、发起、策划、召集等对垄断协议达成或实施起到决定性、支配性作用的行为，所谓经营者的实质性帮助行为是指为其他经营者达成或实施垄断协议提供了必要的支持、创造关键性的便利条件或者其他重要帮助。
《禁止垄断协议规定》（2023）列举了组织行为的两种具体方式并阐明了实质性帮助行为的内涵，并通过兜底条款，将组织其他经营者达成垄断协议的其他方式纳入反垄断法规制框架之内，增强了反垄断法的开放性。
2. 完善行业协会组织行为的责任条款。
新《反垄断法》将行业协会因组织本行业的经营者从事垄断行为而应承担的责任形式适当增加，在行政罚款、撤销登记之外增加“责令改正”。
并将“责令改正”设置为组织本行业经营者达成垄断协议的行业协会必然承担的法律责任，而行政处罚与撤销登记等责任方式则需依据具体情节而定。此外，新《反垄断法》还提高了行政罚款的最高数额，以便增强法律的威慑力。
3. 增补行政主体变相强制的行为类型。
新《反垄断法》第四十四条将行政主体的强制行为改为强制或变相强制行为。行政主体强制行为通常体现为强制命令或者强制要求。
而变相强制行为则包括但不限于指示、组织等看似不具有强制力而对经营者产生强制效果的行为。
强制或变相强制行为与组织帮助行为具有交叉关系，特别是变相强制行为与组织帮助行为的外延交叉较多。在一定程度上，可将包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在内的行政主体的强制或变相强制行为理解为一种特殊的组织帮助行为。
（二）规定经营者不得利用算法从事垄断协议行为
1. 总则中增设原则性禁止条款。
在轴辐类算法共谋中，轮缘经营者统一使用轴心提供的特定定价算法实现共谋，基于算法黑箱的存在，给执法机关发现、证明、处理这一垄断行为造成了较大困难。
为了回应这一问题，立法者在新《反垄断法》增设了原则性禁止的规定。对于此条规定，应作以下理解：第一，该条款仅是一种原则性的规定，具体适用尚需结合配套解释与指南。
同时，该条款禁止的行为不限于算法共谋，只要是利用算法而从事的垄断行为均被该条款所涵盖；第二，当前《反垄断法》并未承认算法具有法律主体资格。
从文字表述上可知，算法仍被视作经营者从事垄断行为所借用的工具，因此在轴辐类算法共谋中，受到《反垄断法》谴责的只能是算法背后的经营者；第三，该条款的经营者不仅包含轴辐类算法共谋的轮缘经营者，也包括轴心经营者。
2. 分则中细化有关规则。
新《反垄断法》只在“滥用市场支配地位”一章中对总则中的原则性禁止条款进行了细化。立法者考虑到平台经济领域反垄断问题较为复杂，有关理论与实践还在发展之中。
故而只在“滥用市场支配地位”一章中设计了细化规则。然而，滥用市场支配地位有关制度并不是处理轴辐类算法共谋的最佳方案，轴辐类算法共谋不一定发生在超级平台之中。
其参与者也不一定具有市场支配地位或者共同市场支配地位，因此轴辐类算法共谋可能无法适用新《反垄断法》第二十二条第二款。
同时，只在“滥用市场支配地位”一章中细化对应的规则，易被误以为经营者不得利用算法从事滥用市场支配的行为，但可以利用算法从事垄断协议或者经营者集中的行为。
新《反垄断法》视角下轴辐类算法共谋规制路径的解读轮缘与轴心分别规制
1. 规制轮缘：横向垄断协议条款。
轮缘经营者通过算法进行联络，可依据协同行为理论，推定横向共谋当事人之间通过轴心进行了间接的意思联络，认定横向共谋成立，原本举证困难的合意因为轴心的组织行为催生的间接意思联络而变得便捷可行。
就轮缘经营者而言，无论利用的是算法还是传统的媒介达成或实施垄断协议，均不影响其行为本身的违法性。
此时，应当通过横向垄断协议条款对轮缘经营者之间的横向共谋进行规制，追究横向共谋当事人也即轮缘经营者的法律责任。
至于违法性分析原则的选择，因其本质上是横向垄断协议，应当适用本身违法原则。垄断协议的违法性与达成该垄断协议的手段无关。
不能仅因轮缘经营者采取了通过算法实现间接意思联络的方式，就对其所达成的横向垄断协议采取不一样的违法性分析原则。
否则，无疑是在诱导经营者纷纷转向利用纵向关系或纵向垄断协议的掩饰去达成横向垄断协议。轴辐类算法共谋相较于传统的垄断协议，更为隐蔽，发现、认定、追责更为困难。
理应严格规制或者至少不能以低于传统的垄断协议规制标准加以处理，否则可能诱发伦理问题，偏离反垄断法的立法目的。
故而不应对其适用“合理原则”以及“以合理原则为主、本身违法原则为辅”的竞争分析工具，否则会错误地对轮缘经营者发挥正向激励作用，甚至会导致轮缘经营者脱法。
2. 规制轴心：垄断协议组织帮助行为条款。作为轴心的组织帮助者尽管不是垄断协议的当事人，但是其实施的组织帮助行为对于垄断协议的达成或实施具有促进作用，对市场竞争秩序造成了实质性危害，也应受到《反垄断法》调整。
当轴心分别是经营者、行业协会与行政主体时，可适用《反垄断法》中的垄断协议组织帮助行为条款进行调整。
在违法性判断上，轮缘经营者之间的横向垄断协议具有违法性是轴心主体的组织帮助行为具有违法性的必要条件而非充分条件。
在违法性分析原则的适用上，既然轴心发挥的是促进横向信息交换的功能，实现的是排除、限制横向竞争的作用，也理应类推适用横向垄断协议的分析模式和横向垄断协议参与者的归责原则。
换言之，如果认为轮缘经营者的横向垄断协议应当适用本身违法原则，那么轴心的组织帮助行为也应适用本身违法原则。
