本期推送法答网关于强制执行业务问题解答合辑。
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问题1：二审维持原判的民事案件，执行根据为一审判决还是二审判决？
问题2：股权流拍后，申请以物抵债是否应具备资格或条件？能否作出抵债裁定再将股权登记至第三人名下？
问题3：司法拍卖中，买受人垫付应由被执行人承担的过户税费后，能否从拍卖款中优先受偿
问题4：未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权，能否被追加为被执行人？
问题5：关于执行拍卖买受人代破产债务人垫付的税款能否优先受偿的问题？
问题6：执行异议之诉案件中如何参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定？
问题7：刑事裁判执行过程中如何区分被执行人的合法财产和违法所得？追缴违法所得能否执行被执行人个人名下合法财产？被告人的合法收入能否退赔被害人？
问题8：罚金刑的刑事执行案件中对于被执行人名下的唯一住房是否可以执行？
问题1：二审维持原判的民事案件，执行根据为一审判决还是二审判决？
答疑意见：民事诉讼中，二审维持原判时的执行根据问题，目前理论界及实务界确实存在较大分歧。主要有三种观点：第一种观点认为，二审维持原判时执行依据为一审判决。第二种观点认为，二审维持原判时执行依据为二审判决。第三种观点认为，一、二审判决共同构成执行依据。对这一问题的理解，一方面应当立足民事诉讼法的明确规定，准确理解立法本意，准确界定何为生效裁判、何为执行依据，另一方面要考察和比较不同处理方式产生的不同效果来把握。经研究认为，二审维持原判时执行依据为二审判决。具体分析如下：
第一，根据法律明确规定，对于经过二审的民事案件，二审判决是生效判决。民事诉讼法第182条明确规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。案件经过一、二审后，共有两个判决书，而同一个案件不能有两个生效裁判。案件经过一审作出判决后，如果当事人选择了上诉，则一审判决就不再发生效力，二审判决才是生效判决。需要注意的是，民事判决的生效，其依据的是民事诉讼法的规定，而不是其他判决的认定，也就是说，二审判决并不是对一审判决效力的确认，而是对案件处理结果作出了与一审判决相同的判断，其实质是作出了“同意一审判决”的实体判决。因此，二审判决才是生效判决，认为二审维持原判就意味着一审判决发生效力的观点是值得商榷的。根据民事诉讼法第235条规定，作为执行依据的民事裁判应当是发生法律效力的民事裁判，因此就排除了二审判决作出后仍把一审判决作为执行依据或者作为执行依据之一的观点。
第二，二审裁判主文为“维持原判”并不意味着二审裁判不具有给付内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第461条规定，作为执行依据的生效法律文书应当具备明确的给付内容。所谓给付内容明确是指根据裁判文书能够确定当事人应当履行的给付义务，包括金钱给付、交付特定物，也包括履行法律文书指定的确定的行为等。这是从诉的种类对执行力所作的界定，如给付之诉的判决通常具有给付内容，而确认之诉的裁判文书往往无给付内容。对于二审维持原判的案件，“维持原判”的实际含义是二审的判决主文与一审判决主文相同，但简略表述为“维持原判”，这种简略表述并不能改变诉的性质，如果案件本身为给付之诉，且一审判决也有明确的给付内容，那么二审“维持原判”表示二审判决所确定的给付内容与一审判决一样，而不是说二审判决不具有给付内容。实践中，在二审维持原判后的强制执行立案时，二审维持原判的判决作为执行依据，同时也要求申请执行人提交原审的判决书，以便执行法官在执行中确定“维持原判”中“原判”的具体内容。
第三，即使是二审维持原判，但二审与一审判决在认定事实、法律适用等方面并不一定完全一致，以一审判决为执行依据或一、二审判决均作为执行依据也会涉及后续与执行上的衔接问题。根据《民事诉讼法解释》第332条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。但在这种情况下，尽管判决结果相同，但二审判决在事实认定、法律适用等问题上与一审判决不尽相同，如执行一审判决会出现与执行二审判决不同的处理结果。比如，计算判决生效后迟延履行期间债务利息起算时间问题。一审判决一方当事人“于判决生效后七日内”按照市场利率支付利息，并判决“如未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照法律规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，二审维持原判。此时如果以一审判决为执行依据，则对于“于判决生效后七日内”可能会产生错误理解。
第四，如将一审裁判作为执行依据，则二审有关费用将无法执行。如果将一审裁判作为执行依据，二审判决中所判决的上诉案件受理费以及二审中可能发生的鉴定费等费用的确定和负担将无法执行。
点评专家：
中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会副会长，中国行为法学会执行行为专业委员会副会长肖建国
点评意见：二审维持原判时的执行根据认定是当前法院执行实践中备受争议的问题。答疑意见从法律规范依据、维持原判的可执行性和维持原判在给付内容上与一审判决的差异性等三个层面阐释了“二审维持原判时执行依据为二审判决”的主要理由。答疑意见总结归纳了目前理论界及实务界关于二审维持原判时执行根据的三种立场观点，立足于现行民事诉讼法和司法解释的规定，运用文义解释、体系解释等解释方法，对于何为生效裁判、何为执行依据、维持原判是否具有给付内容，以及维持原判的给付内容有别于一审判决之处等问题，抽丝剥茧、条分缕析、层层递进，阐明了二审维持原判时的执行根据认定背后的程序法理。答疑的观点鲜明准确，法律依据充分，理论阐释清晰有力，展现了扎实的专业功底和丰富的实务经验，对于我国民事强制执行实践具有普遍的指导意义。
问题2：股权流拍后，申请以物抵债是否应具备资格或条件？能否作出抵债裁定再将股权登记至第三人名下？
答疑意见：第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。
第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。
基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。
第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。
点评专家：中国政法大学诉讼法学研究院教授 谭秋桂
点评意见：对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。
问题3：司法拍卖中，买受人垫付应由被执行人承担的过户税费后，能否从拍卖款中优先受偿
咨询类别：强制执行
问题编号：K2023111312932
提问人：孙文清（武汉市中级人民法院执行局）
答疑人：陈荣（湖北省高级人民法院执行二庭）
咨询内容：
司法拍卖中，拍卖公告已告知竞买人“针对应由被执行人承担的过户税费部分，买受人应先行垫付后再向执行法院申请退款。如拍卖所得款项不足以清偿全部债权的，将不再受理退款申请，买受人应另行向被执行人追偿。”现买受人依据《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》及《税收征收管理法》第五条关于“人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款”的规定，主张法院对案款分配的规则设置不能违反法律法规的明文规定，其垫付款应从拍卖款中优先受偿，该主张是否应予支持？
答疑意见：
最高人民法院对该种情形目前尚未出台明确的强制性规定和要求，各地法院司法实践中做法不一，部分法院在拍卖公告中明确优先扣除，也有法院公告中明确此费用不具有优先性，该问题在实践中有诸多争议。对此问题的判断和处理，可以从以下几方面进行分析：
首先，《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》仅是国家税务局对最高人民法院的回复，最高人民法院在司法解释或者相关司法文件中并未做出明确要求，因此该复函并不具有强制性效力，不能直接作为法院执行的依据。
其次，在司法拍卖中，被执行人欠缴过户交易税款的债权与申请执行人的债权相比较，并不一定享有优先受偿权。《税收征收管理法》第四十五条规定“税收优先于无担保债权...欠缴的税款发生在财产设定抵押、质押或者被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。根据上述规定，只有申请执行人的债权为普通债权或者在优先权设立前欠缴的税款，税收债权才具有优先受偿权。
再次，若执行法院允许被执行人应缴纳税款优先受偿，可能损害申请执行人和其他被执行人的利益。一方面，法院从拍卖款中对被执行人应缴纳的税款优先受偿，在拍卖款不能完全覆盖申请执行人债权的情况下，无疑会减少申请执行人可提取的受偿金额，导致申请执行人利益受损。另一方面，在存在多个被执行人时，法院优先支付被执行人应缴纳税款会增加未受偿债权金额，导致其他被执行人应承担的债权数额增加，合法利益受损。
最后，就提问中所涉案件而言，拍卖公告中明确“如本次拍卖所得款项扣除相关费用，不足以清偿本案全部债权的，本案中不再受理买受人的退款申请，买受人应另行向被执行人追偿，追偿不能的风险自行承担”，对于税费承担及处理方式表述的清楚明了，不存在误解或者混淆等情形，竞买人参与竞买视为对拍卖公告公示内容的认可，其在认可拍卖公告设定的条件并竞拍成功后，又主张其关于垫付款从拍卖款中优先受偿，既违反了诚实信用原则，对因该设定条件而未参与竞拍的潜在竞买人而言也不公平。
综上所述，该案竞买人在拍卖公告已明确告知的情况下，在竞买成功后又主张垫付款应从拍卖款中优先受偿，无事实和法律依据，不应予以支持。
问题4：未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权，能否被追加为被执行人？
选自广东省高级人民法院发布广东法院法答网问答精选（第一批）
答疑意见：首先明确的是，此类情形的追加是可以通过诉讼程序获得最终的解决。即使债权人没有通过执行程序申请，也可以就原股东在出资范围内承担责任提起诉讼。
根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020年修正）第19条规定，追加原股东的要件是：1.公司作为被执行人财产不足以清偿债务；2.股东未依法履行出资义务即转让股权。关于第一个条件的判断，只要确认公司已无财产可供执行即可；关于第二个条件的判断，仅从法律规定的字面理解，公司已经资不抵债，追加未履行出资义务的原股东符合规定，并没有出资期限是否到期的限制条件。
在执行阶段可以借鉴审判中的一些观点，包括：
1.考量认缴及实缴出资额、时间、方式等因素，若存在实缴出资较认缴额度畸低、认缴时间过长且实缴出资不高等不符合经验常理且与市场经济良性有序发展相悖的情况，可以追加。
2.债务发生时间与股权转让时间等因素，债务产生时间在前而股权转让时间在后，则股东对其持股期间产生的债务应负有注意义务，该债务与其未实缴出资可能具有因果关系，则可以考虑追加。如果债务产生时间在股权转让之后，则与转让股权行为并无因果关系，不宜追加。
3.股权转让时股东是否明知公司资不抵债，判断标准为债权人是否提起了诉讼、债权债务是否已经生效判决确定、是否已经达到执行阶段、诉讼时公司的资产状况、受让人是否支付对价、受让人是否具有清偿能力等。
咨询人：中山市中级人民法院研究室 曾政东
答疑专家：广东省高级人民法院执行局 张磊
问题5：关于执行拍卖买受人代破产债务人垫付的税款能否优先受偿的问题？
答疑意见
第一，关于执行拍卖中拍品在交付、过户等产权转移过程中的税费负担问题，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十三条第九项，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台，公示拍卖财产产权转移可能产生的税费及承担方式。此举有助于减少买受人与申请执行人就该问题产生争议，也有利于拍卖成交后财产产权转移手续的办理。实践中，由于被执行人通常难以负担应由其缴纳的税费，为减少因此对执行拍卖和过户造成的障碍，实践中出现了“买受人先垫付后追偿”的做法，即由买受人先行垫付原权利人应负担税费，随后法院按照买受人提供的缴税凭证从拍卖款中划转退还其垫付的税费。因此，买受人对《拍卖公告》中相关公示内容的合理信赖利益原则上应当得到保护。
第二，拍品在交付、过户等产权转移过程中的税费，有的是因进行司法拍卖行为而产生，有的则可能是被执行人先前就欠缴的税费，即使不进行司法拍卖，被执行人也应当依法缴纳。对此，买受人垫付税费在破产程序中的清偿顺位，也应当依照相关法律规定区别对待。其中，对于买受人垫付的因进行司法拍卖所产生的税费，本质属于强制执行产生的税费，广义上应为执行费用的一部分。执行费用作为国家强制力管理、处置被执行人财产以及对被执行人采取其他强制执行措施而产生的必要费用，与破产程序中发生的管理、变价、分配债务人财产所支出的破产费用用途相同，且执行程序中实施的拍卖行为所获得的款项，已由执行法院全部移交管理人接管，即作为破产财产在破产程序供全体债权人清偿。故根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第一条第一款规定的精神，上述垫付的税费作为执行费用可以参照破产费用从债务人财产中随时受偿。
对于被执行人先前欠缴的税费，与司法拍卖行为无关，本应由被执行人承担，并以被执行人的责任财产缴纳。在执行实践中，有的协助执行机关在已经足额缴纳拍卖标的过户税费的前提下，仍以被执行人先前欠缴税款为由，拒不履行协助过户义务，要求被执行人将先前欠缴的税款一并缴足后，才予以办理过户。这种做法混淆了被执行人先前欠缴的税款与司法拍卖本身产生税费的差别，对于被执行人先前欠缴的税款，税务机关可以依据《税收征收管理法》的有关规定向被执行人追缴，被执行人破产的，税务机关可以申报税收债权。如果买受人基于办理过户需要代为垫付的，买受人因垫付实际取得了税收债权人的清偿地位，参照《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场秩序提供司法保障若干问题的意见》第5条关于“政府或第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”的规定精神，买受人垫付历史欠税而享有的债权可以按照《企业破产法》第一百一十三条第二项有关税收债权的清偿顺序受偿。
综上，买受人在执行拍卖中所垫付的税费，在被执行人进入破产程序后的清偿顺序，应在区分税费是否属于国家强制力管理的、因执行措施而产生的必要费用的基础上，结合破产程序对执行行为后果的继受以及保护买受人对于《拍卖公告》关于税费承担约定的信赖利益等因素，予以综合认定。
➤答疑专家 最高人民法院民二庭 郁琳
问题6：执行异议之诉案件中如何参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定？
答疑意见：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条第二项规定的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，系为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，结合人民法院执行工作实际而制定，而执行异议之诉必须实体审理，以实现实质公平为目标，目前多参照上述规定进行裁判。“名下无其他用于居住的房屋”属于较为典型的形式判断规则，执行异议之诉的实体裁判标准应为是否用于家庭基本居住生活需要。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条认为：“商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”例如，商品房消费者名下首套住房面积较小，结合家庭人口及居住生活情况，另外购买的住房仍在满足基本居住需要范围内的，应认为符合《规定》第二十九条的精神。但对于购买投资型、豪华型房屋的，或者购买商铺等经营性房屋的，原则上不在本条保护范围之内。故房屋套数并非绝对标准，对此需要把握的是，一方面要保护人民群众对美好生活的向往，保护刚性和改善住房需求，另一方面要依法惩治恶意规避执行的行为。
咨询人：海南省高级人民法院铁路庭 夏伟伟
答疑专家：最高人民法院民一庭 万挺
问题7：刑事裁判执行过程中如何区分被执行人的合法财产和违法所得？追缴违法所得能否执行被执行人个人名下合法财产？被告人的合法收入能否退赔被害人？
编者按：2024年2月18日，最高人民法院执行局陈海霞在“法答网” 提问，问题编号为K2024021833982，问题主要涉及刑事裁判执行过程中如何区分被执行人的合法财产和违法所得？追缴违法所得能否执行被执行人个人名下合法财产？被告人的合法收入能否退赔被害人？2月21日，最高人民法院执行局熊劲松作为答疑专家进行了权威答复。这也是实践中经常遇到的问题，现予以分享。
经研究，答复如下：
一、关于刑事裁判执行过程中如何区分被执行人的合法财产和违法所得
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款规定，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理；第二百七十九条规定，法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查。因此，对于查控的涉案财产，审判部门应当依法区分合法财产和违法所得，并作出处理。同时，根据审执分离的基本原则，被执行人的合法财产和违法所得的区分、认定也应当由审判程序完成。执行部门应当根据生效刑事裁判，对于违法所得依法予以追缴。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第四百四十五条第二款规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。因此，刑事裁判对于尚未追缴到案的违法所得，也应当在依法查明事实的基础上，依法作出认定并判决予以追缴。可见，对于未追缴到案的违法所得，在执行部门追缴中，也应当根据生效判决判断拟追缴的对象是否为违法所得。
二、关于追缴违法所得能否执行被执行人个人名下合法财产
追缴违法所得原则上只能以违法所得为执行对象。被执行人的合法财产与违法所得是应当严格区分的，对于被执行人的合法财产应当依法予以保护，原则上不能成为追缴的对象。
但当被执行人的违法所得尚未追缴到案时，则需要继续追缴违法所得或者责令退赔违法所得。关于违法所得未追缴到案的原因，可能是暂时没有追缴到案，通过进一步的措施可以追缴到案；也可能是因为该违法所得已经灭失、下落无法查明、为他人善意取得等客观原因而无法追缴。对于审判部门查明属于前一种情形的，刑事裁判一般应判决继续予以追缴；查明属于后一种情形的，则一般应当判决责令退赔。判决责令退赔的，执行部门应当根据判决的内容确定责令退赔的金额，以被执行人个人名下的合法财产为执行对象，对此争议不大。存在争议的是，判决继续追缴违法所得，执行部门执行时，也可能查明存在违法所得已经灭失、下落不明、为他人善意取得等客观无法追缴的情形，此时执行部门能否直接执行被执行人的等值合法财产。对此，一种观点认为，应坚持追缴违法所得即是追缴违法所得原物及其孳息的观点，不包括以退赔的方式实现追缴，不能以合法财产为执行对象。另一种观点认为，在执行阶段查明违法所得确实因客观原因无法追缴时，可以决定追缴被执行人的等值合法财产。从当前立法、司法的趋势看，《中华人民共和国反有组织犯罪法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》均规定了应当追缴的违法所得因客观原因无法追缴时可以追缴被执行人的等值合法财产。
我们认为，在上述情形下，严格依据刑事判决的内容，在执行程序中只能追缴违法所得原物及孳息，不能追缴等值合法财产，具有一定的充分理由。但实践中则意味着，执行部门对于继续追缴违法所得的判项只能以客观上无法执行为由终结执行，审判部门需要重新作出责令退赔等判决，然后再回到执行部门根据责令退赔的判决执行被执行人的合法财产。这种处理方式显然会大大降低追缴的效率，且审判部门与执行部门会产生更多的分歧和衔接配合上的困难。故，对于上述情形，应当在兼顾公正与效率原则的基础上，顺应立法与司法的趋势，紧密结合实践区分不同情形作出妥当的处理。
首先，应当对追缴违法所得作出适当的扩大理解。追缴违法所得可以包括原物追缴和价值追缴。判决继续追缴违法所得的，在执行程序中查明违法所得原物客观上已经无法追缴时，视情形可以进行价值追缴，即执行等价值的被执行人合法财产。此时价值追缴类似于执行判决中确定的责令退赔。
其次，在进行价值追缴时需要确定具体追缴的价值，分两种情形：一是，价值容易确定或当事人争议不大的，则可以由执行程序直接确定追缴的具体金额并执行。如需要追缴的违法所得就是一定金额的货币，或者违法所得之物具有明确的市场价格，或者违法所得之物有价格鉴定且当事人对依据该鉴定确定追缴金额没有争议等，均可以直接以执行被执行人等值合法财产的方式追缴。二是，价值难以确定或当事人争议较大的，由于此时确定追缴价值涉及的是实体争议问题，根据审执分离和实体公正的要求，不宜在执行程序中确定，此时就不能直接追缴被执行人等价值的合法财产。实践中宜通过审执协调，由审判部门根据具体情形以补充审判的方式确定责令退赔的具体金额，再交由执行部门依法执行。通过区分上述两种情形并分别处理，可以使大多数容易确定违法所得价值的案件在执行阶段直接得到执行，并使少数难以确定违法所得价值的案件通过审判程序予以补救和妥当处理，很好地兼顾执行的公正与效率。
三、关于被告人的合法收入能否退赔被害人
无论是刑事裁判明确判决被告人承担退赔义务的情形，还是前述在执行程序中确定可以直接进行价值追缴（实际上也是退赔）的情形，执行的对象都是被告人（被执行人）的合法财产，包括其合法收入。因此，以被告人的合法收入退赔被害人当无争议。
问题8：罚金刑的刑事执行案件中对于被执行人名下的唯一住房是否可以执行？
答疑意见：目前刑法、刑事诉讼法及其司法解释对于刑事裁判涉财产部分执行的程序法律规定较为原则。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十六条，人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。因此，对于罚金刑的刑事执行案件中被执行人名下唯一住房执行问题，可参照适用民事执行中的相关规定办理。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第四条、第五条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金时，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持。
需要注意的是，被执行人及其所扶养家属的“唯一住房”和“生活必需住房”两个概念并不完全相同。被执行人及其所扶养家属唯一的住房，并非完全不能作为强制执行的标的物，如果能够保障被执行人及其所扶养家属维持生活必需的居住条件，可采取相应的方式予以执行。“唯一住房”是否为被执行人“生活必需”应结合被执行人的经济状况、房屋实际占有使用情况以及房屋的价值、地理位置等因素来综合考量、认定。若房屋存在出租、出借给他人使用等并非用来实际居住的情形，则可以认定被执行人并非依靠涉案房产维持其基本生存，人民法院可对该房产予以执行；若房屋面积较大或者价值较高，超过被执行人及其所扶养家属生活必需，可根据《查封、扣押、冻结规定》第五条的规定，采取“以小换大、以差换好、以远换近”等方式，在保障被执行人及其所扶养家属基本居住条件的前提下，对该“唯一住房”进行置换，将超过生活必需部分的房屋变价款用于执行财产刑。
点评专家：北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国法学会案例法学研究会理事 刘 科
点评意见：在罚金刑的刑事执行过程中，对于被执行人名下只有唯一住房是否可以执行的问题，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释中并没有明确规定。对此，需要结合刑事法学的基本理论和司法实践中的具体情况来妥善解决。答疑意见提出参照《查封、扣押、冻结规定》来处理该问题，在此基础上区分被执行人及其所扶养家属的“唯一住房”和“生活必需住房”两个不同概念，并对“唯一住房”可执行的原则（是否为“生活必需住房”）以及具体情形作了分析，符合刑事法学的基本原理和司法解释的规定精神。答疑意见的观点鲜明、准确，逻辑清晰，依据充分，对于类似问题的处理具有很强的指导意义。
