(1)看行为人是否明知销售的属于侵权复制品,明知”包括“明知必然是”和“明知可能是”两种情况,只要行为人有其中之一情形的,就可认为其属于“明知”,不能把“明知”局限于“确知”,以免放纵犯罪分子。对于“明知”的认定,不能仅凭行为人的口供,而应根据全案情况尤其是侵权复制品的来源渠道、行为人进货与销售的价格等客观事实来综合分析判断。如果并不明知,即使存在严重过失也不构成犯罪。2
(2)看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品(第217条所定),不属于上述对象的不构成犯罪。侵权复制品是销售侵权复制品罪中“销售”的物品,它是在侵犯他人著作权、专有出版权等合法权利的情况下复制、出版和制作的,对于销售为《著作权法》所规定的合理范围内使用的作品,如为学校课堂教学或者科学研究而翻译或者少量复制已经发表的作品,是否构成销售侵权复制品罪。我们认为,这种行为是否构成销售侵权复制品罪,应当注意以下两点:
(1)违法所得数额。如果仅为销售少量复制品,违法所得数额不大的,不构成销售侵权复制品罪,可给予行政处罚。
(2)合法复制品的性质转化,复制品的合法性一般是有一定条件的,超出合理使用的范围,合法复制品的性质发生转化,已不具有合法性,如依照《著作权法》,为学校课堂教学或者科学研究,翻泽或者少量复制已经发表的作品是合法的,但这些作品只能供教学或者科研人员使用,如果出版发行,则是非法的,因此超出合理使用范围销售有关复制品,违法所得数额较大的,应按销售侵权复制品罪处罚。3?
(3)看其销售违法所得数额大小,如数额未达巨大的,即使有其他严重情节也不构成犯罪。行为人销售侵权复制品还必须是违法所得数额巨大的才能构成犯罪。根据最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会委员关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定)若干问题的解释》的精神,违法所得数额巨大,指个人违法所得数额在一万元以上或单位违法所得数额在十万元以上。违法所得数额未达到上述标准的不能构成本罪。