特殊情形下，不符合特别法条的行为可适用普通法条。

当案件事实符合所谓特别法条的行为类型，但并未达到司法解释所确定的定罪数额标准，却达到普通法条的定罪数额标准时，能否适用普通法条?例如，第266条要求诈骗数额较大;第192条第194条、第196条至第198条关于金融诈骗罪的规定，也要求数额较大。但是，根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大;而该解释同时规定，贷款诈骗、保险诈骗，以1万元为数额较大的起点;票据诈骗、金融凭证、信用卡诈骗，以5000元为数额较大的起点。[45]此外，根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，合同诈骗罪数额较大的起点为5000元。于是，出现了这样的问题：对于贷款诈骗、保险诈骗8000元的，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗数额4000元的，应当如何处理?对此，至少可能出现四种方案：第一，最高人民法院的司法解释明显不当，应予废止。第二，对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了金融诈骗罪的构成要件，现实行为也属于金融诈骗，在行为没有达到金融诈骗罪的数额的情况下，当然只能宣告无罪。第三，以金融诈骗罪、合同诈骗罪的未遂处罚。第四，对上述行为以普通诈骗罪或合同诈骗罪论处。那么，究竟应如何解决此问题?第一种方案可谓上策，但在上述司法解释还没有废止和修正的情况下，这一方案不能解决现实发生的案件。而且上述司法解释废止或者修正后，也就不存在本问题了。第二种方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但是，本文难以赞成。首先，从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其他方法骗取2000元以上的便以诈骗罪论处，而对于金融诈骗、合同诈骗4000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。第三种方案具有部分合理性。从司法实践来看，大体可以分为两种情形：一是客观上足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以未遂犯追究刑事责任。二是行为人主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数额较大财物。例如，A打算冒用他人信用卡购买价值4000元的商品，然后将信用卡归还他人。显然，在这种情形下，不能认定A由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定A的行为属于犯罪未遂。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。第四种方案虽然可以克服第三种方案中的缺陷，但又会出现新的问题，即金融诈骗的未遂均成立普通诈骗罪，既遂与未遂具有区分此罪与彼罪的机能;这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面：普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而金融诈骗罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。因为如前所述，从整体上说，金融诈骗罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，金融诈骗罪也应可能处罚犯罪未遂。

基于上述分析，笔者采取以下方案：行为人实施金融诈骗行为时，主观上打算(包括概括故意等情形)、客观上也足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。例如，行为人打算骗取10万元保险金，并实施了相应的保险诈骗行为，但没有得逞。对此，宜以保险诈骗罪的未遂犯定罪处罚。行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算冒用他人信用卡购买价值4000元的商品的A，应认定为普通诈骗罪。

针对笔者的上述观点，周光权教授提出了如下批评意见：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶赛克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。[47]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。”“特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。”[48]

在本文看来，上述批评意见缺乏合理性。第一，周光权教授以德国刑法关于封闭的特权条款的适用原则为标准，批判笔者所提出不属于封闭的特别法款的特别关系。例如，德国刑法第211条规定了谋杀罪，第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶赛克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。第二，周光权教授的批评意见混淆了立法规定与司法解释的关系。笔者发表上述看法时所针对的是，由于司法解释确立了不合理的定罪标准，导致特别法条不周延的情形，而不是特别法条为了限制处罚范围而故意做出不周延规定的情形。例如，关于金融诈骗罪的法条与合同诈骗罪的法条，都将数额较大作为构成要件要素(第195条规定的信用卡诈骗罪除外)，从立法来说，并不存在刑法分则本身要求金融诈骗罪、合同诈骗罪的数额必须高于普通诈骗罪的数额标准的规定。所以，周光权教授所提出的“特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为”的说法，并不成立。换言之，只能认为司法解释不想将合同诈骗4000元的行为认定为合同诈骗罪。按理说，司法解释确立的高标准是不合适的。因为金融诈骗罪侵害的法益重于诈骗罪侵害的法益，应当对前者确定更低的数额标准。然而，司法解释又是具有法律效力的，为了实现刑法的公平正义，不得不将没有达到金融诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点但达到了诈骗罪数额起点的行为，按照诈骗罪论处。周光权教授指出：“如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。”[49]但这种说法存在两个疑问：其一，在刑法规定的特别法条的定罪起点与普通法条的定罪起点均为“数额较大”的前提下，将司法解释确定的特别法条的较高定罪起点说成是“立法上”确定的，意味着将司法解释提升为立法规定，这是不合适的。其二，周光权教授的上述理由也难以成立。“容易发生”不是缩小刑罚处罚范围的理由。盗窃罪是最容易发生的，事实上也是发案最多的，可是司法解释确定的数额起点反而低于诈骗罪。普通诈骗比金融诈骗更容易发生，但司法解释却没有对普通诈骗罪确定更高的数额标准。“一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大”更不是缩小刑罚处罚范围的理由。信用证诈骗罪一旦实施，行为人通常取得财物的数额巨大乃至特别巨大，事实上比保险诈骗等危害更大，但第195条反而没有要求数额较大。况且，在比较犯罪的轻重时，不能只是在同一行为类型的内部比较，还需要将刑法处罚的其他行为进行比较。将金融诈骗、合同诈骗与普通诈骗进行比较时，没有丝毫理由认为金融诈骗、合同诈骗4000元的行为，轻于普通诈骗2000元的行为。第三，周光权教授的批评意见混淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”这两种现象。在特别法条属于加重法条的情况下，不符合特别法条的行为，也可能符合普通法条。例如，在德国，不符合谋杀罪构成要件的行为，完全可能符合故意杀人罪的构成要件。在我国，不符合传播淫秽物品牟利罪构成要件的行为，也可能符合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，不能一般认为，不符合特别法条的行为，都是不值得处罚的行为。在特别法条属于减轻法条的情况下，不符合特别法条的行为，既可能是值得处罚的行为，也可能是不值得处罚的行为。例如，在德国，不符合得承诺杀人罪构成要件的行为(如被害人并无承诺)，也可能符合故意杀人罪的构成要件。再如，如前所述，买卖居民身份证的行为，不符合第280条第3款规定的构成要件，不值得处罚。周光权教授认为，金融诈骗4000元、合同诈骗4000元，是符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的行为类型但不完全符合特别法条的情形，于是进一步认为，它们是根据特别法条不值得处罚的情形。但本文认为，上述情形只是不符合特别法条的情形，但不属于不值得处罚的情形。况且，根据特别法条不值得处罚并不等同根据普通法条不值得处罚。例如，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，不符合第416条的规定(特别法条)，但这种行为并不属于“根据特别法条不值得处罚”的行为，相反，必须适用普通法条(第397条)。再如，林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的行为方式，导致森林遭受严重破坏的，虽然不符合407条的特别规定，但这种行为也不属于“根据特别法条不值得处罚”的行为，同样应适用第397条。第四，周光权教授的批评意见基本上是用抽象的“立法者的特别考虑”取代了对刑法规范的实质解释。可是，为什么立法者认为普通诈骗2000元时，法益侵害达到了值得处罚的程度，而保险诈骗8000元、合同诈骗4000元时，法益侵害反而没有达到值得科处刑罚的程度呢?换言之，立法者根据什么认为保险诈骗8000元、合同诈骗4000元反而不值得处罚呢?无论是站在行为无价值的立场，还是站在结果无价值论的立场考虑违法性程度，都不可能得出上述结论，更不可能将上述结论当作立法者的特别考虑。第五，周光权教授的批评意见中对构成要件符合性的判断方法也存在疑问。对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。例如，当行为人以假币换取他人真币时，不能认为唯一的结论就是“以假币换取货币”，相反，完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为人不是金融机构工作人员时，就不能认为该行为不可罚;相反，要判断该行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。再如，遇到行为人在特约商户冒用他人信用卡时，不能认为唯一结论就是“信用卡诈骗”。因为当冒用他人信用卡的行为没有骗取数额较大财产时，该行为就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。于是，必须进一步考察这种行为可能符合何种犯罪的构成要件。当解释者能够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时，就没有理由不以诈骗罪论处。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。

此外，周光权教授为了说明对保险诈骗8000元、合同诈骗该内容由张胜云律师和律说律答共创回答