案例：被告人B检举李某非法持有火药枪，查证属实，但经鉴定，该枪因年久失修，早已不能正常使用，不具备杀伤力，故公安机关未将李某移送审查起诉。在司法实践中，时常会遇到被告人检举揭发的事实成立，但被检举揭发人未被追究刑事责任的情况，这种时候能否认定被告人的行为构成立功？笔者认为，某种行为涉嫌犯罪而又未被追究刑事责任有两种情况，一种情况是被检举揭发人的行为本身不构成犯罪，当然不被追究刑事责任；另一种情况是被检举揭发人的行为符合犯罪构成要件，但因情节轻微或其他原因而未被追究刑事责任。就前一种情况，张明楷教授认为：立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的行为。并提出下列行为属于立功：

（1）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的；

（2）揭发了他人的犯罪行为，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的；

（3）揭发了他人的犯罪行为，但他人的行为未达到司法解释所规定的犯罪数额的。［3］笔者认为，张明楷教授的观点值得商榷。立功是一项刑罚制度，与犯罪和刑事责任的承担息息相关，因此，它的价值要足够影响对被告人刑罚量大小的考量，换言之，立功行为给社会创造的价值应当与犯罪行为对社会造成破坏的价值对等或相当。因此，如果被检举揭发人的行为不构成犯罪，则检举揭发行为对被告人的刑罚裁量不具有影响力，没有实现刑法创设立功制度的目的，因而不构成立功。张明楷教授提到的三种情况，从本质上说都不构成犯罪，所以均不能认定为立功。前述案例中，被告人B检举李某非法持有火药枪的事实虽然成立，但因李某的行为不符合犯罪构成要件，故未被追究刑事责任，因此，被告人B的行为不构成立功。对于后一种情况，2010年《意见》第六条第五款作出了明确规定：被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。可见，被检举揭发人的行为是否构成犯罪是决定立功成立与否的关键。此处有一个问题需要指出，即被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为凡属于刑法第十三条但书规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的，不能适用《意见》第六条第五款的规定认定为立功，因为刑法第十三条中但书的规定，是指行为虽然具有一定的社会危害性，但还未达到刑法规定的严重程度，因而尚未构成犯罪的情况，属于本身不构成犯罪的情形。同时，但书中的情节显著轻微与刑法第三十七条规定的情节轻微有本质区别，前者不构成犯罪，后者已经构成犯罪，只是不需要判处刑罚。