传统法律有通奸罪，与有妇之夫同居是否犯重婚罪引发了争议；正当解释通奸与重婚的异同，还需要从通奸的含义和犯罪的构成要件说起。

今日法律问答·通奸含义

我国传统法律有通奸罪，如：新中国成立之初的司法实践，以及目前台湾地区的“刑法”规定；其中，前述“刑法”规定的通奸罪制定于1913年。不少保守人士据此认为，大陆地区应“恢复”通奸罪；有人可能要问，通奸究竟是何含义？

就“通奸”一词而言，对汉语有不同理解，其解释也不完全相同。例如：将“通”理解为“进行”，嫖娼也是通奸，将嫖娼解释为通奸显然不当；再如，将“通”理解为“通行”，卖淫也是通奸，……；如此等等。

通奸一词中的“奸”含义应相对明确，如：两性关系；但不能做扩大解释，否则异性之间正当交流无法进行。随着文明进步，人类对性关系产生了普遍的羞辱心理；通奸一词中的“通”应与羞辱相对应，即：公开两性关系便是通奸。

为了维护正常的社会关系，对双方未婚而有两性关系者，人们称之为“恋爱”；反之，一方已婚，对方明知而公开两性关系者，人们称之为“通奸”。据此，多数人可以得出以下结论：

通奸与重婚实为同一含义，《刑法》没有必要增设“通奸罪”；有人可能要问：为何司法实践对重婚罪追诉较少？

《刑法》第二百五十八条规定了重婚罪；根据本条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成本罪。在我国，多数人对结婚成立坚持登记要式主义，即：与收养关系成立做同等理解；有人可能要问，结婚与收养成立能否作同等理解，不妨作如下比较：

《民法典》第一千零四十九条第一句规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记”；第一千一百零五条第二句规定：“收养关系自登记之日起成立”。前述两句含义明显不同，有人可能要问，多数人为何作同等解释？

一方面，多数法律人认为法律语句助动词“应当”与“必须”“禁止”等含义同等；但在本文看来，“应当”有应然之义，当事人有一定的自由裁量权，如：多数国家的婚姻有效不以登记为成立要素。

另一方面，我国官方层面重视许可，或者批准制度；多数人认识未经许可不合法，在婚姻成立方面出现了“非法同居”一词。但本文看来，婚姻制度各国传统并不相同，传统不一定审批。

结婚的成立要件

基于上述理解，多数司法人员认为《刑法》第二百五十八条独立地规定重婚罪的构成要件；结婚成为本罪的构成要件，司法实践对重婚罪的追诉便较少。

但在本文看来，重婚罪的构成要件是《民法典》第一千零七十九条第三款第（一）项的规定，即：重婚或者与他人同居；《刑法》第二百五十八条和第二百五十九条将重婚分解为两罪，多数司法人员便不能体系解释。

与有妇之夫同居是否犯重婚罪？对本问的回答，法律人不能一概而论；重婚罪是故意犯罪，“明知”是故意犯罪的构成的前提条件，如：有妇之夫欺骗相婚女性，有妇之夫构成犯罪，而被欺骗的女子不构成犯罪。不仅如此，有妇之夫可能还要承担欺诈的民事责任，如：精神损害赔偿等。

同居与上述阐述的“通奸”含义相同，即：已婚者公开稳定的两性关系事实，但不以登记为要件；对此，司法解释也有确认，如：“群众认为是夫妻关系的”等。但目前的司法实践似乎仅有“破坏军婚罪”中的同居认定为重婚，如：外出打工的已婚男女同居，一般不认定为重婚罪。

有人可能要问，为何有上述司法实践？在传统中国，重婚，或者通奸罪为告诉才处理的犯罪；新中国成立后，为了保障妇女权益，破除“纳妾”的封建恶习将征婚罪规定为公诉案件。外出打工的已婚男女同居，共配偶并知悉，司法实践一般不予追究刑事责任。

“明知”有妇之夫，与之同居构成重婚罪

目前，我国已实现了真正的男女平等，重婚罪是否应“恢复”为告诉才处理的案件值得讨论；但在本文看来，由于收入差距，或者贫富差异较大，重婚罪还应以公诉为宜。但从《刑法》角度分析，“明知”有妇之夫，或者有夫之妇，与之同居构成重婚罪。

中华人民共和国民法典

第一千零四十九条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

第一千零七十九条 ……。

有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：

（一）重婚或者与他人同居；

……。

第一千一百零五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。

中华人民共和国刑法

第二百五十八条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第二百五十九条 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

……。