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随着微信使用越来越普遍，人们不仅喜欢用朋友圈记录个人生活，还喜欢用朋友圈推销产品和服务，足不出户，通过每天不停拍照发朋友圈，推销商品，做“微商”就能致富。

虽然朋友圈是推销商品的新渠道，但是朋友圈发图也要讲究时间和尺度，否则可能破坏外观专利的新颖性，耽误自己或者上下游的专利申请计划。甚至在成功申请专利后，也可能被竞争对手利用自己或者上下游的微信朋友圈在先公开而成功无效，最终砸到企业自己的脚。

案情简介

某金属制品公司（下称原告）的“茶叶罐”外观设计专利（以下简称涉案专利）被某包装公司以朋友圈微商在先公开该款外观设计，不具有新颖性，违反《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条为由，向国家知识产权局申请宣告无效，最终国家知识产权局作出无效宣告决定，宣告该外观设计专利全部无效。

原告遂向北京知识产权法院提起诉讼，主张微信朋友圈个人相册里的信息不管内容如何，都达不到社会非特定公众想得知即可得知的状态，不构成专利法意义上的公开。因此，微信朋友圈公开的外观设计不构成现有设计，被诉决定事实认定不清，请求人民法院依法予撤销。

法院经审理认为，综合考虑经公证的数个微信号的名称以及发布的多篇朋友圈内容，可以看出上述微信用户通过微信朋友圈从事经营和产品推广的目的和用途很明确。对于发布在朋友圈的内容主观目的上也是为了宣传和推广其产品。

其中有关“上市”、“一罐难求”等文字均可以进一步确认其推广意图和行为，属于明确而真实的推广和销售这款产品的意思表示。

此外，还有多个附件相互印证，最终认为销售商微信朋友圈中图片所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计。并经比对，两者实质相同，最终驳回原告的诉讼请求。

如本案所提示的，微信朋友圈发图可能构成现有设计，成为破坏外观设计专利新颖性和创造性的潜在设计，那么，现在司法实践中对微信朋友圈发布的内容是否构成专利法意义上的公开是如何认定呢？

一、现有技术的规定理解

我国现行专利法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”其中的“为公众所知”即为专利法意义上的公开。

根据现行《专利审查指南》 第二部分第三章第2.1节的相关规定，“为公众所知”是指处于能够为公众获得的状态，并不要求所有公众已经实际获知。

这种状态必须是客观存在的，不能只是有处于这种状态的可能性。如果处于保密状态，则不属于“为公众所知”，产生保密状态的原因包括保密规定、协议规定、默契保密等三类情形。

对于“为公众所知”中的“公众”，现行规定并未予以明确。实务中确实有不同理解。我们认为，所谓“公众”是指不负有保密义务的人。

根据《中华人民共和国专利法释义》在第二十二条释义中只提到：“处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。”并未提到其他不属于现有技术的情形。

国家知识产权局条法司编的《专利法第三次修改导读》在相关部分也未提到存在其他不属于现有技术的情形。

因此，对现有规定的理解应按照第一种观点进行，只要不负有保密义务，就是专利法意义上的“公众”。

二、微商型朋友圈公开构成专利法意义上的公开

微信朋友圈系免费社交软件“微信”的一项主要功能，深受社会公众的广泛喜爱和使用。

随着使用范围和用途的拓展，微信朋友圈不但是微信好友之间的信息分享交流平台，还是微信用户向其好友推广产品的营销平台，日益增多的微商群体更是将其作为专业营销平台从事产品销售。

此类微信朋友圈，在一定程度上具有了社会公开性和市场价值，承载了产品广告发布功能，符合产品销售广告的性质特征。

关于微信朋友圈的广告营销内容，由于发布该内容的目的就是为了广而告之，自然希望被更多的人看到，在发布内容时不设为私密状态的可能性已达到高度盖然的程度，可以认为在发布时为所有好友或部分好友可见。

通常情况下，此类微信朋友圈的信息发布者具有明示或者默示圈内好友对外转发推广的意愿，而随着圈内好友的转发或共享行为，此类微信朋友圈所发布的信息的私密程度不断降低，逐渐处于不特定的社会公众想获知即能获知的状态。

京小槌普法

因此，微商发朋友圈需要讲究，一着不慎可能满盘皆输。在产品正式投入运营前，做好知识产权规划和风险评估，尤其注意对上下游微商发图推销产品的时间节点和尺度范围把握，科学运用知识产权助力微商经营。

供稿：北京知产法院

作者：邱明东

编辑：赵丽媛 谢伟辉

北京市高级人民法院