作者：周军律师.

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建筑业企业挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

挂靠施工的，在发包人支付工程款给被挂靠公司后，挂靠公司再将款项按约定比例支付给挂靠人。

那么，如果发包人未付款的，被挂靠人应付款给挂靠人吗？

最高院在《四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。

最高院认为，

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。”

但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

最高院特别指出，

本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

据此可知，挂靠关系通常是因挂靠人无相关合格资质，而借用被挂靠人的资质承揽工程。挂靠人与被挂靠人之间是借用资质关系，被挂靠人并非转包或违法分包人，双方不存在施工合同关系，因此被挂靠人对挂靠人并没有工程款支付义务。

挂靠人作为实际施工人，其事实上的承包合同关系相对方是发包人，如果发包人延期或拒付工程款给被挂靠人的，被挂靠人并不承担支付义务。

如果有证据证明挂靠人作为实际施工人和发包方形成事实上的法律关系的，挂靠人有权直接向发包方主张工程款。

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