肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

导语：此案是肖律师办理的中央电视台报道的某特大保健品“诈骗”案，我们认为本案涉案人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，部分业务员以夸大宣传、虚假宣传的营销手法去销售正规、合格的保健品，是不构成诈骗犯罪的。以下是部分辩护内容，供参考。

一、本案证据显示北京W集团旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质或中医经营资质的合法主体

本案卷宗材料中包括了北京W集团旗下公司的营业执照、验资报告、企业统一社会信用代码证明、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等实物证据（卷122《工商登记材料》、卷123《北京WQ工商资料》）。上述营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系三证齐全的合法经营主体；上述食品流通许可证、食品卫生许可证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系合法的保健食品销售主体。例如，北京W科贸有限公司的经营范围包括“销售保健食品”（卷122第15页）、北京W科贸有限公司安徽分公司在W总公司的授权范围内经营（卷122第65页）、安徽Q生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第117页）、合肥J生物科技有限公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷122第219页）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品”、经营方式为“批发”（卷123卷第161页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品”（卷123第162页）等等。南京江宁Y中医门诊部有限公司也有合法的营业执照与中医经营资质证书。

此外，2019年7月11日张某《讯问笔录》卷3第105页：“我们所销售的产品针对其所注明的功能都只有辅助作用，不能治病。”2019年7月13日张某《讯问笔录》卷3第110页：“问：你们销售的保健品或食品能治疗高血糖、内分泌类的病症吗？答：辅助降血糖，预防并发症，长期服用能够有效控制血糖含量，针对内分泌方面的病症我们的产品能够调节气血，增加免疫力，预防妇科炎症发生。”2019年7月22日张某《讯问笔录》卷3第117页：“我主观意识根本没想过骗别人，而是帮助这些内分泌和血糖方面有问题的人，让他们得到正确的指引，使用正确的保健品和营养品，然后我从中赚取一点利益而已。”《大卷张某等人聊天记录》第61卷第26-28页中，张某多次向L某强强调：“对公司员工进行突击检查，看看是否存在违背规章制度的问题……在合法遵守制度的情况下进步……”据张某陈述，北京W集团旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。公司为此制定了一系列的规章制度，设立了质检部、法务部，并付诸实施。公司也申请注册了不少知识产权、注册商标，比如“妇某美”“A娃”“Q”等。

综上，从张某的供述与辩解、张某与L某强的聊天记录（电子证据）、北京W集团工商资料（书证）、公司的规章制度及设置相关部门、拥有知识产权可知：北京W集团旗下公司证照齐全、合法经营，张某作为北京W集团的老板、大股东，该集团及旗下公司的规章制度是其主观意志的体现，由此可以证实其在经营保健品或中药过程中没有诈骗的故意。

二、本案证据显示北京W集团旗下公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品

首先，北京W集团旗下公司销售的保健品，是武汉T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制药股份有限公司等三证齐全的正规厂商生产、加工的合格产品。上述正规厂商均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证或食品药品生产经营许可证等合格证书（详见卷51《询问笔录与公司资料》、卷52《询问笔录与公司资料一》）。

其次，北京W集团旗下公司委托上述厂商生产、加工的保健品均经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准。例如，湖南省实验动物中心、湖南省药物安全评价研究中心出具的检验报告显示，湖南T制药股份有限公司生产的“T牌善堂片”符合企业标准Q/OKSH0007S-2018，具有延缓衰老、调节血糖的功能（卷51第83-97页）。江西省职业病防治研究院出具的检验报告显示，江西C实业有限公司生产的中佳C牌“植物草本抑菌洗液”符合企业标准Q/JM002-2018，对大肠杆菌、金黄色葡萄

球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170页）。由此可见，北京W集团旗下公司销售的保健品属于有合格证、有产品批号、经过食品安全检验的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品”。

综上，北京W集团旗下公司以及武汉T健康生物工程有限公司等正规厂商的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，北京W集团旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。因此，在上述资质全部合法合规的情况下，即使北京W集团旗下公司销售手段存在部分违规，那也属于民事纠纷的范畴，可通过民事途径（民事和解、调解、民事起诉、仲裁）来解决，并不符合诈骗罪的主、客观构成要件。

本案现有证据足以证明，北京W集团旗下公司具有合法销售产品的相关资质，其销售的亦是三证齐全、经过检验的合格产品，其本身具有一定的保健价值。本案也不存在冒充专家医生的行为，没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。即使认定本案销售员在具体的销售过程中存在夸大宣传、部分违规的情况，亦应认定为合法资质前提下的民事欺诈行为，并不能否认实质性交易的存在。同时，涉案平台大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，《起诉书》错误地以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上、事实上、抑或是法律上均是难以成立的。

不可否认的是，本案部分业务员确实通过夸大宣传的方式诱导客户购买保健品，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则、刑法谦抑性原则的基本要求。