“刷单炒信”获取佣金——辩护策略分析

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，刑事法律专业委员会副主任，专注于经济犯罪案件辩护

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引言

行为人根据商家的信誉炒作要求，组织刷手在电商平台发表虚假的评论、交易量、为商家获取好评从而获取佣金的“刷单炒信”行为具有一定的危害性。在司法实务中对此类案件的定性存在一定的争议，律师的辩护就是重中之重。本文从案例的角度展开讨论司法实务中对此类案件的定性争议。

案例——在张三的案件中，张三成立多家公司，雇佣人员在其搭建的网站平台，通过百度搜索引擎向电商平台的上家，刷手等推广宣传，吸引商家和刷手注册成为会员。商家在开通VIP年费后可以发布刷单任务，每单向公司缴纳0.1至1元的佣金。刷手在接到业务后，通过在电商平台上进行虚假交易并给好评的方式赚取佣金。商家可以提高在淘宝、拼多多、京东等店铺的销量和信誉，从而欺骗消费者。

实践中，商家自行刷单、商家相互刷单以及雇佣他人刷单等，主要是“商家——刷单者”的二元关系，这种模式虽然是违反了《反不正当竞争法》第八条的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。

还违反了《电子商务法》第十七条的规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。

实质上，是一种违法违规的行为，危害后果相对较小，参与者的获益也是相对较小的，实务中一般是不进行刑事立案处罚。但是对于有规模，团队化运作的集中实施刷单炒信的行为会进行刑事处罚。

有观点认为张三的行为构成虚假广告罪

张三组织人员通过虚假交易、提升商品好评率，以此诱导和欺骗消费者，从而获得不正当利益的行为侵害消费者合法权益，扰乱了市场交易秩序，破坏了市场公平竞争的环境。网络平台中的用户评价属于网购商品的广告内容，刷单平台组织人员进行虚假好评，实际上是对商品作出虚假宣传。同时，平台是受商品卖家的委托刷单，可以认定为广告的经营者。根据《刑法》第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

有观点认为张三的行为构成非法利用信息网络罪

根据《刑法》第二百八十七条之一的规定：利用信息网络实施下列行为之一， 情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

商家在发布虚假评论、交易量等行为明显是超越了国家法律法规的违法行为，刷单平台经营者利用设立的网络平台将发单者和刷单者连接，进而使刷单者实际上发布虚假评论的违法行为，显然是“利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站”，是符合非法利用信息网络罪的构成要件。

单位构成非法利用信息网络罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。因此如果构成非法利用信息网络罪，只需要处罚两类人员，第一类：直接负责的主管人员;第二类其他直接责任人员，对于普通的参与者，没有处罚的必要性。

有观点认为张三的行为构成非法经营罪

理由是非法经营罪保护的法益是社会主义市场经济秩序，建立“刷单炒信”平台无疑是对社会主义市场经济秩序的严重破坏。根据《互联网信息服务管理办法》第7条第1款之规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。同时，根据第3条第2款规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。根据在案的证据显示张三经营的公司没有获得移动通信管理部门所颁发的电信增值业务经营许可证。

根据最高人民法院、最高人民检察院于 2013年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚：(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上••••实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重。”张三主观上明知平台会员在电商平台上发布虚假信息，客观上通过搭建“刷单炒信”平台，为“刷单炒信”双方搭建联系渠道，完成虚假交易的行为，符合上述解释第7条规定的情形，即明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务。

张春律师赞同张三的行为构成虚假广告罪的观点

张三的公司在法律上被视为广告经营者，根据《广告法》第二条第三款的规定，广告经营者是接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或其他组织。在张三的案件中，其公司接受商家委托，进行商品经营状况和客户评价的宣传，这符合广告经营者的定义。张三的行为涉及组织刷手进行虚假点评和下单，这些行为虽被包装成消费者的自发行为，但实际上是公司提供的广告宣传服务的一部分。

张三的公司并非仅仅是中介服务者，而是扮演了广告运营的“受托人”角色。刷手的行为，即“伪装”成消费者进行虚假点评和下单，本质上是张三公司提供的广告服务的一部分。这种行为通过虚构交易和销售状况，营造了一种虚假的信誉和口碑，符合《广告法》第二十八条对虚假广告的定义。

因此，张三的行为应当被视为虚假广告行为，而不是单纯的中介服务。这种虚假宣传误导了消费者，破坏了市场的公平竞争环境。在辩护时，应当强调张三公司的行为虽然违法，但其主观恶性和社会危害性相对较小，且其行为并未直接损害消费者权益，而是通过虚构的好评和销量误导消费者。因此，张三的行为应当以虚假广告罪来定罪处罚，这符合罪责刑相适应的原则，并与《广告法》的相关规定相一致。

根据《广告法》第二条，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。因此，张三公司的经营行为符合《广告法》中对“广告”的界定。刷单炒信行为是为了展示在网络界面，相当于商品的包装或者店面的装修装潢的宣传介绍，符合《广告法》第二条的相关规定，应纳入商业广告规制范围。

《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

(一)商品或者服务不存在的;

(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;

(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、 调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

综上，所谓的“刷单炒信”行为，本质上是通过虚构交易来伪造销售状况，进而营造一种虚假的客户信誉和口碑，这种行为无疑属于虚假广告的范畴。在消费者购买商品的过程中，虽然销量和好评等因素可能会影响其决策，但消费者最终的购买行为是基于其真实的需求和商品的品质。例如，如果消费者需要购买一件大衣，他们不会因为某个商家的马桶销量高、好评如潮而改变购买决策。实际上，消费者的真实需求是大衣，他们只是在选择购买的商家。

因此，张春律师认为，只要商家是合法注册并运营的，且发布的好评、下单量等虚假信息并非出于恶意诋毁的目的，那么对张三的行为应当以虚假广告罪来定罪处罚。这种处理方式符合罪责刑相适应的原则，即罪行与刑罚应当相匹配。在处理张三这类案件时，我们采取的辩护策略是，强调其行为虽然违法，但并不构成更为严重的犯罪。我们在多个案件中成功地运用了这种辩护策略，有效地为当事人避免了更重的罪名指控。这种策略的关键在于，我们众多的辩护经验能够清晰地界定行为的性质，并据此提出合理的辩护方案。