肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
在肖律师办理的众多涉诈骗类刑事大要案中（尤其是保健品“诈骗”案），有不少办案人员将涉案公司的话术内容作为不利书证提交，将话术本里一些对产品或服务的夸大宣传、虚假宣传或虚假承诺的内容作为定性为诈骗罪的关键证据。换言之，很多办案人员认为，只要有不实宣传、虚假承诺的行为就是诈骗犯罪行为，就进一步推定行为人具有非法占有之目的。这种“简单粗暴”的做法无论在逻辑上还是在法律上皆是错误的，不当地扩大了诈骗犯罪的范围，将一些本受民法、行政法调整的民事欺诈行为也纳入到了刑法的打击范畴。
为什么会出现这种错误？这种错误的逻辑前提在于：一是将夸大宣传、虚假承诺行为=诈骗行为；二是将以营利为目的=非法占有之目的。现在肖律师就这两个方面展开详细论述。
一、为什么不能将夸大宣传、虚假承诺行为等同于诈骗行为？
如《刑事审判参考》所言，在司法实践中，应当正确认定诈骗犯罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果、法律后果四个方面予以区分:
首先是欺骗内容不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，即核心欺骗行为，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。
如浙江高院虞伟华法官所言，民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。民事欺诈行为人实施的欺骗行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺骗行为，行为人与他人签订、履行合同本身不是欺骗。通过签订、履行合同的方式实施诈骗，行为人与他人签订、履行合同本身就是欺骗，即对整体事实的欺骗，这种欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段，没有这种欺骗行为则不能成立诈骗，可称为核心欺骗行为。
其次是欺骗程度不同。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自已逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如，在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。
再次是欺骗结果不同。如虞伟华法官所言，因民事欺诈造成他人经济损失，被欺诈的一方当事人可以通过民事诉讼途径获得救济。诈骗行为人非法占有他人财物往往采用隐匿身份、住址等方式致使双方不能形成民事法律关系，被害人无法通过民事诉讼途径主张权利；即使在少数情况下可以通过民事诉讼途径获得胜诉，也会因诈骗行为人挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得民事实体权利难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。
最后是法律后果不同。如上所述，诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。
二、为什么不能将以营利为目的等同于以非法占有为目的？
如何判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的？如虞伟华法官所言，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的：
（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。
（2）行为人是否逃避返还骗取的财物。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等，被害人损失无法通过民事、行政途径挽回。
从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无代价（也有“无对价”说）或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。
从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。
具体而言，司法实践中应当这样综合去判定。以目前的大多数涉（保健品）诈骗案为例：
首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上。
其次，民事欺诈的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价（或代价），存在实质性交易的，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价（或代价），不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。
故只有“空手套白狼”、不存在实质性交易的欺诈行为才是刑事诈骗。因此，在一些涉嫌保健品“诈骗”案件中，销售保健品的公司具有保健食品销售许可证、销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。
另外，关于行为人是否具有非法占有目的，还可以根据其客观行为表现及其行为效果推定行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》总结出“七种情形”，如非法获取资金后逃跑，隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等，认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的，可以认定具有非法占有的目的。实践中诈骗犯罪中非法占有目的的推定，可以综合考虑、审査分析以下几个要素：
(1)要看行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚；
(2) 要审査行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力；
(3) 要审査行为人有无采取诈骗的行为手段，有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为；
(4) 要审查行为人有无履约的实际行动，有无积极准备做相应工作；
(5) 要审查行为人未履约的原因，是因为意外事件行为人过失等原因造成不能履约，还是根本不想去履约；
(6) 要审査行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约；
(7) 要审查行为人对财物的主要处置形式，如有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动；
(8)要审査行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑行为。
应当指出，以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的，应该坚持主客观相统一的原则，应综合案件全部事实综合考量，审慎判断。最核心的判断在于行为人是否为无对价地非法占有他人财物以及是否逃避返还占有的财物。
根据刑法的谦抑性，刑法是最后一道防线，是“后卫”，而不是“前锋”，凡是通过民事法律、行政法律能有效规制的话，就不能通过刑法来解决。尤其不能通过刑事手段插手经济纠纷来解决，否则“战战兢兢，动辄得咎”，从事社会经济活动的人将处于刑罚无处不在的恐惧中。
另外，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求：“准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。”因此，准确区分民事欺诈和诈骗，对于落实中央保护产权、保护企业家、保护民营经济的政策精神具有十分重要的现实意义。
最后，在司法实践中，如何准确区分民事纠纷与刑事诈骗，是一个博大精深的问题，需要具体案件具体分析，需要透过现象看本质，需要理论与实践相结合。具体详见肖律师以前的办案实务文章《诈骗犯罪案件辩护的关键在于诈骗行为与非法占有目的如何准确认定》等文。
