作者： 耿林 清华大学法学院教授、博士生导师

来源：《法学杂志》2022年第6期“债权与动产担保的交融专题”

内容提要：银行账户担保是用在银行开立的一般或特定账户做担保，是一种特殊的用对银行的付款请求权所做的担保，一种基于特殊担保财产的担保。设立银行账户担保仅由设立协议即可。使担保权对第三人发生效力，可通过对银行账户实际控制方式来实现。账户特定担保资金与其他担保资金或其他非用于担保的资金发生混合时，先按照资金的可识别性加以区分甄别；不能直接识别时，按最低期间余额原则或比例份额原则推定确定。

关键词：担保；动产担保；无体财产担保；银行账户担保

目次

一、银行账户

二、银行账户担保的性质

三、银行账户担保的设立

四、银行账户担保时账户资金的流动

五、结语

银行账户是我国现实生活中极为常见的现象，无论是经营主体、机关事业单位，还是成年的私个人，在银行拥有一个或者多个账户，是极为平常的事。国外法律制度对银行账户担保通常都有较为一般的规定，比如《美国统一商法典》（UCC）就有对银行的存款账户（deposit account）担保的专门规定。相比之下，我国现行法律制度对银行账户担保并没有一个统一制度。在2021年生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）中，仅其第61条规定有以基础设施等应收帐款出质时应设立“特别账户”、第70条规定了“专门的保证金账户”以及“在银行账户下设立的保证金分户”等涉及银行账户的零星规定。对于未明确所指的情形，《民法典》权利质权一节中的应收账款质押[1]似可包含。但是，已经以记账形式实际收取并存至银行而形成的金钱债权，毕竟与一般的应收账款在财产确定性与管理程序上均存在较大差异。故本文旨在超出特定账户情形，从一般意义上讨论我国银行账户担保问题，即讨论银行账户担保的性质、设立、效力以及与其他相关制度的关系。本文的研究立场主要系立法论，相关观点在我国现行法上也有解释适用余地，且也可作为商业“惯例”法源以做参考。

一、银行账户

银行账户（bank account）是账户开立人在银行开立与支配，并委托银行管理，用于资金存取、转账、结算等目的的资金账目记录。《新牛津美国词典》（New Oxford American Dictionary）[2]将其解释为可以在银行存款和取款，并在某些情况下收取利息的客户与银行之间的协议（Arrangement）。德国法也认为，从法律意义上来说，银行账户（Bankkonto），源自商人账簿意义上的账户（Konto），是对信用机构与客户之间法律关系的简洁记载，其系以记录有利于一方或另一方金钱给付的债权和债务为内容。[3]《美国统一商法典》第九编也直接将“账户”定义为为某一特定目的的“金钱债务的付款请求权”。[4]其实，银行账户体现着传统银行业务的基础，即帮助客户存贷与经营账户管理。[5]

既然银行账户在法律上记载着银行与客户之间的权利义务关系，对存款账户（deposit account）来说，在余额非零的状态下，账户实际上记载和反映着客户（账户持有人）对银行的付款请求权。它是客户的一项资产形式，即以记账金钱形式体现的客户对银行的资金债权。显然，这一财产功能的充分发挥，少不了将其用于设立担保。

银行“账户”担保是很多立法例的用语，例如，《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code, UCC）和《加拿大动产担保法》（Personal Property Security Acts）（PPSAs）均使用“存款账户（deposit）”一词。[6]《欧洲民法典草案》（DCFR）使用“账簿账户”（book accounts）。[7]因“账户”一词具有一定使用上的普遍性和语言表达上的通俗性，导致很多立法例坚持使用它。就概念文义本身来说，账户（account; Konto）与账户内资金权益是两个不同的概念。打个比方来说，账户是个筐，户内资金就是框里的菜。虽然控制筐，目的在于控制筐里的菜，说用筐担保实际上是用筐里的菜担保。所以，准确来说，筐本身并无担保价值。这有点类似于美国和西方担保历史上的仓库质押（Field warehousing）。它属于占有质的一种，仓库所有人（warehouseman）通过向银行出具流通仓单或交钥匙、监管、使货物处于银行的法律支配之下等方式，使银行获得占有。它质押的并不是仓库，而是仓库中保管的物品，但在称谓上却叫“仓库质押”，实际上是用仓库里保管的物品做质押。

对此，美国有学者对这个法律概念提出了质疑，指出这一概念不准确，并导致司法实践中时常发生使用该概念时的误解，从而建议不应使用“存款账户（deposit account）”，而应使用更为准确的“存款权利（deposit entitlement ）”一词。[8]立法例中，还真有从内容上准确表述这一概念的做法。2008年《联合国国际贸易法委员会担保交易立法指南》使用了“存入银行账户资金的付款请求权（Rights to payment of funds credited to a bank account）”概念来代替“存款账户”。[9]这种表述虽然准确，但表述本身失之简练，因此也招致批评。[10]本文综合考虑到这些因素，仍使用“银行账户”的提法，算是一种形象、直观、通俗简洁的概念，不宜抠字眼，而应理解其背后涵义。

当然，银行账户有很多类型。在我国，1994年中国人民银行颁布的《银行账户管理办法》第3条规定，“存款账户分为基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户和专用存款账户。”第4条第1款规定，“基本存款账户是存款人办理日常转账结算和现金收付的账户。”目前的理论与实务均以此为基础。但是不能忽视的是，1994年以来实施的账户管理政策，其目的主要是对存款人账户的开立、使用实行管制。政策的主要内涵，一是要求一个存款人只能有条件地选择一家银行开立一个基本存款账户，二是以控制现金支取为主要手段的账户使用管理，以实现为制止企业逃债逃贷、转移国家有明确投向的政策性资金，以及企事业单位私设“小金库”、利用多头开户逃避税收征管等目的。这一政策的思路基本仍是沿袭了计划经济体制下的银行账户管理手段，与现实生活需求并不一致。比如，按照现行的账户管理政策要求，专用存款账户在实践中常常模糊不清。并且，现实经济生活中，几乎每一笔资金都有特定用途，因此是否需要专户管理完全取决于存款人自身。[11]再考虑到个人账户开立情形，情况差别就更大。自1995年招商银行创造性地提出了“一卡通”概念，以“客户号”的概念开辟了银行账户管理的新模式以来，实际上在一家银行个人账户就只有一个，并且可以在多家银行开设。该模式在此后的十几年中已成为银行账户管理的主流。过去司空见惯的存折、存单乃至纯储蓄账户，渐渐淡出了金融舞台的中心。这种做法采取实名认证开户，集“定活期、多储种、多币种、多功能”于一卡（号），将银行账户体系按照客户维度划分，每个客户分配惟一ID，依托该ID管理客户名下所有账号和业务。[12]可见，个人账户下目前并不存在特定的担保账户。就私的关系而言，客户在银行存款的最基本需求是银行对客户货币资金的保管。[13]如何管理，本质上是银行的管理技术问题，银行账户担保制度应符合银行账户管理实际情况。

从国家职能角度看，银行账户管理也体现着国家对金融秩序的监管。如此，账户在不影响国家公法意义上的监管职能时，本质上应体现银行对客户的服务关系，是基于对客户金融资产管理服务基础上的账户管理。它既反映着银行的管理技术与规范要求，更体现客户对自己资金的支配意图。因此，在原则上，账户分类的法律意义应在客户意思的基础上予以解释和理解。就设定担保而言，客户作为账户资产的权利人，有权决定是仅就某一账户的资金（请求权）作为担保，甚至是仅就该账户内某一额度的资金作担保。亦即是，账户担保是某一特定账户还是任何账户，是账户内某一固定额度资金还是浮动资金（但应以被担保的债权额度为限），完全取决于初始财产权利人（担保设定人）的意思。在意思不明时，裁决机关需要做的就是尽可能解释当事人意思。对银行账户担保应做整体思考与规定，而不是仅调整比如“保证金”这一特定账户。这也是本文取代我国理论与实务中常用的“保证金账户”，而使用“银行账户”的重要理由之一。

二、银行账户担保的性质

银行账户担保在我国理论与司法实务中，通常特称为“保证金账户”担保。因此，关于银行账户担保的性质争论，在我国就直接表现为保证金账户担保的性质之争。并且，有关于性质的讨论，似乎也是保证金账户担保讨论中绕不开的话题，占据了该问题讨论中的大量学术资源。

来自实务界的观点以最高人民法院为代表。最高人民法院民二庭新著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》认为，根据2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第85条，长期以来，理论和实务中将其理解为质押的一种，其中又有债权质押和特殊动产质押之别。但是，账户内金钱已转变性质，不具备动产特征，不宜认定为特殊动产，而账户资金的流动性也使标的不具有特定性，故不宜称为债权质押。最高人民法院民二庭的新观点认为它属于一种特殊质押，新型担保，非典型担保，[14]意在回避前两种区分的不足。司法实践的总结也正确地反映了理论界的研讨状况。学理的争议也主要集中在物权担保的范围内。

学者早在2000年“担保法解释”颁布之前即注意到实践中广泛采取的保证金专户的形式，认为此类保证金担保类似权利质押，因为当保证金存入银行专户后，即成为债务人对银行的债权。又由于保证金只有一个账户，缺乏权利凭证，因此应当以登记公示生效，登记机关可以是工商行政登记机关或者人民银行。同时，基于物权法定原则，在立法尚未修改的背景下，保证金担保只对合同双方具有拘束力，不具有排他性，不能对抗善意第三人。[15]此后，这种以银行账户为形式的担保逐渐为学者所关注。随着“担保法解释”的出台，其第85条规定成为保证金账户资金质押的法律依据。该条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。”学者们在物权视角下继续研究，原“保证金担保”的概念也逐渐转变为“账户质押”或者“保证金（账户）质押”的表述。2000年最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和1997年最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》也为保证金担保的物权性提供了一定基础。

对于账户质押的性质，不少学者认为其应当属于权利质押，并且是债权质押；[16]也有不少学者认为其应属于动产质押。[17]当然也有学者认为其既不属于权利质押，也不属于动产质押，而应作为一种特殊担保，应受商事特别法的调整。[18]有的学者则根据账户的特定化程度不同，主张分别认定其性质，符合特定化要求的账户质押属于金钱质押，否则属于权利质押。[19]

肯定账户质押属于权利质押的理由主要有两点，一是依据金钱的“占有即所有”原则，存款人一经将金钱存入银行账户，就丧失了这些金钱的所有权，而只享有请求银行支付其账户上金钱的债权；二是从我国《商业银行法》《企业破产法》的规定看，我国《商业银行法》系将存款纳入商业银行的破产财产范围之内。同时，存款人也必须与其它债权人一道参加破产程序，从破产财产中受偿，而不能行使取回权。此外，持该观点的学者[20]认为如果将账户质押作为动产质押，会产生以下负面效果，一是将限制借款人选择贷款人的范围，因为动产质权要求出质人将动产交付给质权人，借款人如想从存款银行之外的金融机构借款，即不能以其在存款行的账户作质押；二是存款关系的占有和金钱质押关系的占有相重合，第三人无法从银行占有金钱的外观知晓质押关系的存在。三是无法适用于空账户质押情形。

持动产质押立场的学者，其依据主要是原“担保法解释”第85条，因为该条明确规定质押账户是一种特户形式的动产质押。学者们将银行账户内的存款作为动产来看待，而非对银行的债权，但缺乏足够清晰的说理。学者普遍聚焦于账户存款的特定性上，将存款的特定化状态作为排除“占有即所有”原则的理由，进而与动产质押联系在一起。[21]

例如，有学者认为如果账户内的金钱符合特定化要求，则该账户质押当属动产质押；如果账户内的金钱不符合特定化要求，则应属于债权质押的范畴。[22]有学者认为“在质押账户中的货币存款与一般的种类物并不能等同。一旦设立质权，它们仍然以只进不出的状态‘封存’着，因此，所有权并没有发生转变”；[23]有学者认为金钱的占有与所有权在一定条件下可以分离。[24]有学者进一步论证认为，当货币处于静态时，并且当事人都知悉货币从何而来，因此不存在增加交易成本及影响货币流通性的前提。货币可以承担流通功能以外的功能，当人们关注货币的流通功能时，货币的去个性化才显得必要，并且货币的物权变动不能仅考虑货币本身而不考虑支配货币的权利人的意志。[25]出质人将保证金存入保证金账户，将作为一般种类物的金钱摘取出来使其不处于流通领域，这时该部分金钱不适用“占有即所有原则”，可以成为质押的标的；[26]有学者较深入地讨论了占有即所有及其例外理论以及物权性价值返还请求权理论，认为账户质押中的资金仍然充当商品交换媒介作用，其返还请求权的标的并非有体之货币本身，而是金钱之价值，不同于退出流通领域的封金。该学者认为“担保法解释”第85条规定实际上采纳的是价值所有权理论，即“所有权人将其货币从实物性财产利益转化为价值性财产利益，并通过特户形式特定化后，即应排除适用占有即所有原则，从而使账户质押具有动产质押之性质”。[27]

但持权利质押说的学者反驳上述论证，认为账户具有在名义和用途上的区别不是特户的本质特点，判断账户是否特定的关键在于，该账户是否在实际的管理上与银行的自有资金不同。如果账户的存款属于特殊存款，即由存款人转移占有给银行，与银行的自有资金区别且独立存放，并在存款人请求时完整返还或转移的存款。此时，该存款的所有权仍归存款人。但是，如果客户的存款存入银行之后被银行当作普通资金使用，则该存款不属于特殊存款，其所有权应归属银行。考察实践中保证金账户的管理及资金流通特点可知，保证金账户虽属于专用账户，但其“与一般存款账户的唯一区别，只是资金用途明确”，在管理上并无差异。[28]有学者坦言称：“若认定账户质押为权利质押，则其成立还需要到有关部门办理出质登记才能成立。然而，至今没有任何法律、法规和规章规定了账户质押登记手续。事实上，账户质押普遍存在于银行业务实践中，其效力得到最高人民法院司法解释的确认......由此也可以反推出保证金账户质押不应属于权利质押”。[29]

总体上看，尽管动产质押说存在理论上难以解释的缺陷，但仍成为司法实务界的主流观点，因为其似乎符合现实中融资实践及金融创新业务的需要，而权利质押说无法回避以登记为公示要件的要求。《民法典》出台后，为缓和现实需求和理论逻辑的矛盾，有学者提出了保证金双重属性说，区分场景进行理论建构。对存入银行账户中的保证金，在与开户行外的主体进行的交易中，应该直接认定为金钱，适用金钱质押的规则，从而将“控制权的移转”解释为“交付”，以符合《民法典》第116条所严守的物权法定原则；在与开户行进行的交易中，存入账户中的保证金应该认定为债权，从而具有抵销的可能性，并且在破产程序中也可以作为债权处理。[30]

从以上我国学理及实务对保证金账户担保的性质讨论，其实我们可以看出一个重要的“前见”，即司法实务及学者始终在传统物权担保体系内来讨论分析问题。在传统担保类型中，我们难以越过的障碍是标的物的特定、交付或权利担保的登记公示等固有标签（要件或特征）如何解释问题。即便是在如今更多接受“非典型担保”的思路下，人们也只会在名称上放弃传统的归类，从而在典型担保之外加上一类属于“特殊质押”的“非典型担保”。[31]也就是说，人们在“特征”上仍难以接受全盘放弃的思路，甚至可以说就难以想象会有放弃的思路，以至于甚至构建出“价值所有权”来论证传统质押关系的存在。

银行账户担保本质上是以客户对银行对付款请求权为客体的担保权，因此属于广义应收账款的一种。但由于银行属于特殊主体，它形成了有别于一般债权（无形资产）担保的特殊之处，故属于特殊的债权担保。特殊之处在哪里？首先是银行这一主体的特殊性。银行作为专门接受资金存储的法人组织，有极高的设立要求、组织保障、风险监管，因此相对于一般商业企业来说有足够的资金承兑能力，具有更高的信用度。其次，相对于一般债权，银行存款账户中的债权属于客户或银行帮助客户收取其一般债权之后存入银行或转入银行账户后形成的对银行的债权。这一债权对担保债权人来说比一般债权具有更大的确定性。所以，从广泛的意义上说，银行账户所构成的客户对银行的付款请求权，实际上就像人们普通观念中所想的那样，它就是广义的“钱”。所以“银行账户”担保实际上也是“金钱账户”担保，不同于一般的普通债权。第三，客户持有的账户均由银行管理，因此银行有着对存款账户的天然控制便利与能力。这决定了用银行账户设立担保时，其对担保权的管理方式与一般债权管理存在着明显不同。第四，银行存款账户在商业与社会日常生活中的使用频繁性，决定了以银行账户做担保时，其账户资金的常态流动性会给担保权带来特殊要求。基于这种差异，人们有足够理由将其从一般债权中独立出来作为特殊情形加以调整。在英国判例中甚至认为，银行的账户信用不是账簿债务。理由是，虽然银行余额担保中也存在债务，即银行对客户的债务，但这一债务并不是在交易（trading operation）过程中产生的，或者说不是在正常经营过程（ordinary course of business）中产生的，而是为了投资或未来取款而存入的。[32]银行账户担保最终是以银行为中心确立的一项担保情形。

在比较法上，传统担保法律构造，像我国的各种争议观点一样，不同国家对银行账户担保会有不同理解与权利构造：当我们把银行账户中的资产看作是“金钱”时，可视其为“动产担保”；再根据对所有权是否转移的不同理解，可构造出抵押与质押。若视该资产为一项债权，则可为权利质押或让与担保。例如，英国法上将“客户银行账户上的权利”担保称为“银行余额担保”（security interests over bank balances），[33]理论上将其放在“无体财产担保（security interests in choses in action）的类别之下。无体财产担保中还有一种是账簿债务和其他应收帐款担保（security interests over book debts and other receivables）。应收债款通常也用于描述债务，但其涵义要比“账簿债务”要宽。[34]

但是，美国等采用真正功能主义担保立法的国家，则摒弃了传统形式化的做法，在内容上也采用更为务实、简单以及尽可能充分担保的政策导向，来重新认识银行账户担保。这样，既免去不少不必要的类型归入烦恼，也使债务人（存款人）更为方便、充分地设立担保。以UCC为例，UCC从功能主义出发，并不区分不同的担保形式，统一称之为“担保（security）”。“存款账户（deposit accounts）”概念最早出现在1952年《美国统一商法典》的正式文本中，不过并未给出定义。1972年修订版给出定义，但是直到2001年修订版时才第一次将其直接作为“担保物（collateral）”。[35]存款账户是无形资产（chose in action），视为动产。[36]存款账户是银行对客户的债务。存款人享有接受银行付款的权利。存款账户是一种特别“账户”，一种特别付款请求权，因此第九编将其分离出来，作为一种独立担保财产形式。[37]存款账户是一种特别的合同关系。[38]本文也试图规避这种“名分”之争，而称之为“银行账户担保”，主要是因为上述以占有或权利转移等标准对担保的分类与命名，对银行账户担保来说，都不是确定的。它们都是从某个角度对此种情形担保特征的把握，但又都不占据核心优势。这说明银行账户担保具有特殊性。若将其以“非典型担保予以归类也未尝不可，但会落入传统的形式担保的典型类型之外的“筐”中，却既不够“典型”，也不够“质押”。故此，本文将其定性为一种特殊的对银行要求付款的请求权担保，本质上属于物权担保。这是一种真正的“特殊”，一种纯粹客体（担保财产）上的特殊，不同于我国学者讨论的“特殊质押”。

三、银行账户担保的设立

设立担保，原则上须有当事人意思，对此我国《民法典》第388条规定得较为明确，即须有“担保合同”。但是，《民法典》并未明确区分担保合同与担保权本身，也未区分担保的当事人之间效力与对第三人效力，而是在第388条提及担保合同之后，分别在抵押、动产质押、权利质押情形规定“抵押权自登记时设立”（第402条）、“质权自出质人交付出质财产时设立”（第429条）、“质权自办理出质登记时设立（第441、443、444、445条）。担保合同在当事人之间的效力如何，在立法上并未明晰。倒是从第403条规定的用语推导出“抵押权自抵押合同生效时设立”的结论。因为，抵押合同何时生效？显然此时已经没有登记、交付或出质登记这些订立合同之外可以解释影响其效力的行为因素，那只能推定为合同自双方意思表示一致时即生效。

从逻辑上说，担保的效力关系可以分为两个阶段，一是当事人之间的效力关系，一个是对第三人的效力关系。前者确保的是，只要担保财产之上没有第三人权利，在担保人违约时，担保权人可以担保财产实现自己的债权。后者则考虑第三人介入时担保权人能够对抗第三人时的效力关系。前者更多的考虑两个当事人之间的关系，后者则更多地指向外部世界，尽管事实上设立和对第三人发生效力常常总是同时的。[39]无论是用“成立”与“生效”，还是“附着（attachment）”与“完善（perfection）”、[40]“设立（creation）”与“生效（effectiveness）”，[41]两阶段效力关系的分段设计，能够更好调整不同当事人之间的利益关系，也便于担保规则的统一。在解释上，我国《民法典》规定也可达到两阶段分别生效的目的。便捷解释路径是从第403条结合第404条反推，对于动产是合同设立生效，登记对抗，那么其他关于担保权“设立”的表述均可以解释为合同设立生效，登记时对第三人效力得以设立。就是说，对动产来说，对第三人效力的发生在时间点上提前至合同成立之时。

准此，银行账户担保的设定也应有此两阶段效力区分。银行账户担保在当事人之间的有效设立，有其特殊意义。至少，有效设立的担保必要时可以对抗提供担保债务人的款项支取行为，因为银行作为担保权人可能享有保有账户资金不被违反约定支取的利益。对第三人的有效性，是担保协议的外部效力关系，其通常不是基于担保合同双方当事人的意思而发生，而主要是基于法律对外部效力的规定而产生。[42]

那么银行账户担保的当事人间效力是否仅凭当事人意思即可产生呢？一般来说，在存在需要担保的债权时，如果银行账户已设立，并存有担保人提供的资金，该资金是可转出、可支配的，并且担保人和被担保人之间有同意担保的意思，账户担保即告产生。这些要求既可从我国《民法典》第388条推导出来，也是一些示范法[43]所明确规定的。

最高人民法院民二庭在其《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中主张：保证金质押是否成立，取决于两个要件，即保证金的“特定化”与“交付”。特定性的认定标准通常有二，一是保证金账户是否在形式上区别于出质人的一般结算账户，使该账户资金独立于出质人的其他财产，二是保证金账户中的资金浮动是否与特定保证业务相对应，而未用于日常结算或其他业务。在当事人无法证明保证金账户的资金是否流动与特定保证业务相对应时，法院将不承认保证金已经特定化。[44]

就保证金是否交付而言，法院一般考虑质权人能否对保证金账户进行实际控制和管理。对此，即便当事人在合同中约定出质人不得使用保证金，如事实上该约定未得到实际贯彻，保证金仍不算交付。质权人对保证金账户的实际控制往往需要与银行签订账户监管协议，约定非依债权人指令不得对账户内资金操作，账户密码由债权人设定并占有预留印鉴，或者通过设立共管账户，约定对账户共同监管，以实现对保证金账户的实际控制。[45]

可见，从司法实务的眼光看，设立过程中存在两个重大争议问题，一是担保财产的特定化问题，一是担保财产的控制问题。

学术界也几乎关注同样的问题。有学者认为，特定化形式的实质意义在于使特定数额金钱从出质人财产中划分出来，成为一种独立的存在，使其不与出质人其他财产相混同。同时，使转移占有后的金钱也能独立于质权人的财产，避免特定数额的金钱因占有即所有的特征混同于质权人和出质人的一般财产中。在这个意义上，将质押的货币存入特定的银行账户就是账款质押特定化的表现之一。[46]

早期学者曾经将“特定化”理解为进入保证金账户中的金钱必须固定化，认为如果账户中的资金处于浮动状态，该账户质押不具有物权担保性质，债权人仅可取得债权性质的担保。[47]但这一观点不符合商业实践的需求。为了适应现实需要，有学者选择了折中方式，认为只需要使账户中的金钱数额在账户所担保债权数额的范围内特定，即设置账户内资金数额之底限，不许存款人超越此底限取款，从而确保账户所担保债权的实现。[48]有学者则认为从债权人控制、监管质押账户之时，出质人对其账户内的款项应当只能汇入不得汇出，在债权人未获全部清偿前出资人将无权占有、使用。[49]

此后，司法实务和学界对于账户质押的特定性要求愈发放宽，基本持认可账户质押时账户内资金可浮动。2015年最高人民法院颁布第54号指导案例[50]更是鲜明地改变了旧有立场，承认浮动账户质押。有学者将账户质押与动产浮动抵押权联系起来，认为“账户质押客体的特定性也可以表现为质权实现时的特定性，一旦出现当事人约定的实现质权的事由时，浮动账户质押即转化为固定账户质押”。[51]

虽然保证金账户资金处于浮动状态，但是质押人使用资金并非毫无限制。相反，质权人享有控制权。有学者指出，特定化不应以账户资金不变为条件，关键是该保证金账户由案外人实际控制，被执行人无法自由支配该账户及账户内的资金，达到实质特定化的认定标准。[52]有学者提到，实务中还存在一种不规范的保证金管理方式，即企业以自身名义在银行开立了一个结算账户，双方约定以该账户内的一定金额担保其对银行债务的履行，银行在该额度内有权控制其支出，该额度以外的资金则由企业自主支配，银行不得干涉。这种情况下，保证金被混于一般资金账户。由于该账户仍具有对外支付结算功能，账户内资金具有一定的可流转性，其是否符合有效金钱质押所要求的“特定化”要求将受到质疑。[53]

可见，所谓的“特定化”也表现为质权人对账户的实际控制，这与转移占有在某种程度上是重合的。因此，有学者进一步认为：“保证金的特定化既非保证金担保取得优先效力的充分条件，也非必要条件，将之作为保证金担保的要件显然不合适。既然保证金不要求在设立时特定，只要执行时特定就可以，那么实际上特定化作为一个独立要件就没有多少意义，因为执行时特定是当然之义，这是所有担保物权都要遵循的规则。”[54]

与特定化相关的讨论还涉及账户本身的类型问题，以及账户与账户资金的关系问题。

有学者从账户本身理解特定性，认为保证金账户应与一般结算账户、基本账户相区分，以确保保证金账户的独立性，专款专用从而确保作为质物的保证金特定化。关于判断是否符合专款专用的情形，则一般要结合账户进出明细、合同约定用途与账户实际用途比较等证据综合认定。[55]也有人认为，还应确保保证金账户形式（外观）的特定化。最直接有效的作法就是设立账户时，账户的名称直接标注为“某某客户（个人或企业）保证金账户”，这样就能更加明确界定保证金主体之间的权利义务关系，亦可使第三人（包括法院）仅从该账户名称外观表征上就能准确判断出该账户所具有的保证金属性。[56]当然，也有学者认为即使出质人在银行开设的账户没有列入保证金存款科目，也不影响其账户质押的成立，因为对外公示性保护的是交易安全，但法院执行领域中其他债权人并非是信赖该资金而与出质人进行交易的善意第三人。[57]

关于账户与账户资金的关系，有学者认为用来担保的是货币本身而非账户，因为账户本身只是一个以数字或符号组成的载体，实际上是没有任何价值也不能进行价值变现，不符合担保物权的目的。[58]但也有学者认为标的物包括账户及账户中的资金，因为以账户设定质押主要用于项目融资，而项目融资的担保着眼点并非出售担保物，而是贷款方任命管理人或经理人接管整个项目；账户质押的担保受益人不仅对质押账户中的金钱享有权益，而且可以接管质押账户，故对账户本身也享有权益。[59]

其次，对账户质押的权利性质的理解也直接影响到对账户质押的成立要件的认定。如前所述，认为账户质押属于权利质押的学者大多主张账户质押的成立要件除了质押合同以外，还需要进行登记公示。持动产质押说的学者基本围绕着“担保法解释”第85条规定的“特定化”和“移交债权人占有”这两个基本要件展开研究，其实质就是物权的特定性和公示性问题。

综上，我国司法实务与理论研究中关于银行账户担保设立的讨论，与前述性质讨论一样，始终都是在“质押”的传统模式下思考问题。坚持走质押的思路，很容易走到“特定化”和“移交债权人占有”的思路上去。坚持特定债权担保思路，仅要求担保账户适度程度的“特定”，以至于担保权人主张权利时有明确所指，是实现担保目的的基本需求，也是充足需求。过多的要求，并不符合现代担保要求的充分利用资产固有价值，简化及方便当事人设立担保的思想。[60]以下着重讨论设立中的三个问题。

1.标的与空账户。银行账户担保中的“账户”只是一个简洁与通俗的表述，已如前述。银行账户担保与其他担保一样，担保的标的其实都是担保财产，即具有价值化的有形或无形的东西。因此，银行账户担保实质上是以账户中的资产（资金）做担保。然而，银行账户里只能装货币资产，账户持有人（开户人、债务人或担保人）的货币资产一旦进入银行管理的账户，就变换了性质，变成货币支付请求权。我们可以称它为“银行账户余额”“存款权利”等，但不可望文生义，以为账户本身就是担保财产。这是银行业的理论基石，是一个源自17世纪以来伦敦伦巴第街（London’s Lombard Street）金匠铺的“传说”。[61]对这一结论，我国现行法上的依据并不明确。过去的《物权法》第233条规定[62]与现行《民法典》第440条没有本质差别。涉及到的主要是第6项和第7项。第7项没有变化，第6项由“应收账款”在表述上被进一步明确为“现有的以及将有的应收账户”。这些都对问题的解决没有实质意义。银行账户体现的存款人对银行的支付请求权，与应收账款的区别主要是，这里的“账款”是已经确定变成现金存入银行的“账款”。因此，把这样的账款看成是第7项“其他财产权利”也许准确性更高一些。

那空账户可以吗？这涉及到现代担保理念问题。银行账户担保和其他动产担保一样，现代担保理念都并不限于已经存在的权利。刚提到应收账款表述的修订就体现这一思想。空账户就相当于未来的对银行的付款请求权。既然“将有的应收账款”“正在建造的”东西、尚未“确定”的原材料等都可以用于担保，也都能用来设立担保关系，那么空账户相当于未来的对银行的付款请求权，自然也应受到同样待遇。“担保制度司法解释”第70条根据司法实践经验，已经认识到这一问题，明文规定“当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持”。至少这一规定本身可以解释为，浮动的幅度可能浮动到零。可见司法解释中也有符合世界潮流的现代思想。至于理论构建，则有些复杂，不在这里讨论。

2.特定化。“特定化”的标签，笔者臆测，一是来自于对传统典型质押担保的模仿，二是受到2000年“担保法解释”第85条[63]对“特定化”要求的影响。后者也正是循着前者的思路得出的。“担保制度司法解释”第70条虽然删除了原“担保法解释”第85条规定的“特定化”要件，但这一思路却让人刻骨铭心，难以割舍。因此，最高人民法院民二庭的“民法典担保解释”释义书仍旧沿着特定化思路思考问题。好在如今的“特定化”内容已悄然变化，尽管“大王旗”依旧飘扬。

如果从账户独立上看，这种特定化仍显得过于拘谨。从“保证金”账户来看，自然是要显示出“保证金”字样来，毕竟保证金账户只是一个特别账户。但是，从更一般的意义上看，只要账户资金用于对某项债权的担保，该账户资金即具有“保证金”性质。从这个意义上说，当事人可以用“保证金”一词来特别标识某一账户，也可以不用“保证金”表述，而泛称“担保”，则所有被用于“担保”的账户，也都是“保证金”账户。从这样的推理可以看出，拘泥于要求在账户持有人众多账户中开设名叫“保证金”的账户，试图区分“保证”与“非保证”的财产，实属无益。这恰恰与“担保制度司法解释”第1条[64]所规定的、其欲调整所有具有“......等担保功能”而发生纠纷的目的相背离。账户的分类只是行政或技术管理的需要，不应成为存款人充分利用自己存款资金的障碍。只要当事人愿意，完全可以用其任何一个不违反法律禁止的账户资产或所有账户的资产设定担保。法律制度所要解决的问题是，可能的当事人之间权利冲突与协调，而不是采取堵的办法，限定怎样的“特定”才算有效担保。对“担保制度司法解释”第70条规定的“设立专门的保证金账户”“或者将其资金存入债权人设立的保证金账户”的最好解释是，这里表述的并不是保证金账户的成立要件，而仅是情形列举。该条第4款“不符合前两款规定的情形”“人民法院不予支持”的规定，在但书“但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利”背书下，自然可以很好呼应前述限缩解释。当然，根据尊重当事人意思原则，如果当事人特别约定以特定银行账户资金做担保，则也是完全允许的。

至于资金浮动与特定保证业务相对应，则涉及资金混合问题，将在效力部分讨论。

3.占有与控制。从前述司法实务及学理研讨情形看，受质押思路影响，长期以来理论与实务界都对银行账户担保（保证金账户担保）要求将“保证金”“移交债权人占有”。显然，作为无体财产的账户中的请求权是无法像有体物那样实现占有的，所以这里要求的“占有”充其量是一个模仿的占有，是个很不严谨的概念。好在无论是学界还是司法实务界都已经开始放弃“占有”思路，而改采“控制”理论。[65]控制并不是一个单一含义的概念，其含义会根据担保权人是提供担保债务人开立账户所在的银行还是银行外部债权人而不同。如果是前者，银行自动获得对该账户的控制；如果是后者，控制的实现只能通过成为债务人账户的银行客户，即，担保权人实际上需要成为该担保账户的共同持有人，或者通过与债务人（担保人）、银行订立控制协议，使担保权人获得不再通过债务人同意即可指示银行控制该账户的权利。[66]关于银行账户担保采用控制方式的原理，本文不再赘述。[67]《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》第25条规定的“存入银行账户资金的付款请求权”对第三人的效力，可资参考：在存入银行账户资金付款请求权上的担保权也可以通过下列方式发生对第三人效力：（a）为接收存款机构而设立的担保权；（b）缔结控制协议；（c）担保权人成为账户持有人（account holder）。[68]与此类似的规定也出现在DCFR[69]中，它们都可以看成是对UCC的抄袭。对我国金融实践来说，银行作为担保权人时行使直接控制，没有差别。银行以外债权人作为担保权人时，我国实践中的做法并不统一，有担保人掌握账户密码，和担保人双方共同使用预留印签的，也有将账户名直接设为担保权人的，客户实际上将资金转入了担保权人的账户的。有通过与债务人、银行订立控制协议的，有企业以自身名义在银行开立结算账户，企业与银行约定以该账户内的一定金额担保其对银行债务，银行在该额度内有权控制其支出，额度以外的资金则由企业自主支配，银行不得干涉。各种花样繁多的民间控制方式，本质上与国外立法例并无差别，这是我国现行法缺乏统一规定有关。但是，就效果而言，不管手段如何，只要实际起到控制作用，均为有效。

需要补充说明的是，控制虽然被普遍接受为一种“公示”方法，但其实并不能起到公示作用，即对债权人潜在担保权起到告知社会公众或其他潜在竞争权利人的作用。甚至当债务人对其账户资金像没有任何担保权存在其上那样仍保有直接处分权时，债权人此时的控制关系仍旧存在，不会被排斥。外部当事人也无权要求银行披露某个账户上是否存在担保权，因为银行通常根据协议也无权向外界确认账户信息，除非客户要求其这样做。[70]因此，从结果上看，控制这一完善方式实际上是一个“隐蔽担保（secret lien）”，其故意减弱完善的一般要件，实属顽劣。[71]由此也可看出，采用账户控制来实现对第三人效力，而不是登记，也是对客户账户保密的需要。因为，登记除了不方便，低效率之外，无法做到对客户保密。目前，控制方法在很多立法例与示范法中均予以接受，特别是加拿大原本采用登记制度的，也欲改弦更张，越来越朝着控制方式转变。[72]

四、银行账户担保时账户资金的流动

前文讨论到账户的特定性，实际上讲的是担保财产的特定性。非以一般财产做担保，即非属提供一般财产的保证时，担保财产需要特定，这是此类担保的应有涵义。然而不同担保财产其特定性要求并不相同。不动产最高，动产次之，银行账户体现的财产等更是不同。这是由财产自身属性决定的。从技术上看，可以对所有特定财产担保都要求最为严格的特定性，关键要看是否有必要。账户特定既可以采用严格的特定账户区分加账户内资金额度固定不变，也可能仅要求账户特定，即明确是某人的某个账户。但是，绝对严格的固定，显然不利于担保人充分实现其财产价值。对特定性做宽松要求，当然也会带来财产关系的复杂性，这是其弊端。宽松要求是国际新趋势，我国亦然。比如我国允许在原材料、半成品等流动性极大的动产上设立担保，就难以严格要求其特定性；[73]我国甚至允许用在建工程等不动产做担保，这显示出我国对担保财产特定性的要求与传统担保制度相比，已极大放松：保持账户流动性。对银行账户来说，法律虽无明确规定，但从前述理论与实务的简单梳理可以看出，放松要求是趋势，并与国际潮流契合。

账户与资金的关系，就像铁打的营盘与流水的兵一样。账户的资金流动是必然的。在设定担保之前必然是这样，设定担保之后至少也可以这样。资金作为货币资产，存入银行账户，对企业来说，总是需要利用它从事经营。对于非经营的个人来说，账户资金也很少固定不变，其流进与流出，都是非常正常的。但是，对设立担保来说，账户资金固定不变，有利于担保权人，因为这样担保财产更可靠。不过，这样就要求担保人有充足的流动资产。担保需求通常恰恰是债务人流动性不足（为自己提供担保时）。因此，资金绝对要求固定，不利于充分利用账户资金担保。从技术上来说，当事人完全可以约定用一个开放的账户做担保，就像用库存品浮动抵押的通常做法那样，担保权人会要求担保人将正常经营所使用的账户资金用于担保。但是，担保人的经营回款正是其继续正常经营所必需，因此不可能将回款全部用于归还担保债权，这也不可能固定。担保权人能够做到的，主要是要求债务人将担保账户中一段期间的经营收益支付给自己。这就产生出另外一个问题，即，此时通过经营回收再进入银行账户的资金，与设立担保之时即在账户中的资金之间的性质差异。前者是原始担保财产，后者则是前者的变形财产（Proceeds）。[74]控制原始担保财产是否即意味着当然也控制其变形财产？在用原始担保财产（银行账户或其他动产）设定担保时，是否也须对其变形财产作为担保财产作出约定？

此外，即便用银行账户中固定资产（包括固定账户）做担保，也可能发生账户资产流动现象，比如不当或故意转入或转出资金。这在不要求银行账户内资金固定情形也一样会发生。这时候需要澄清，进出的资金到底是哪一部分，或者说账户里的剩余资金归谁享有，如何分配？这些都是十分复杂的难题。

就担保财产的外围财产界限而言，首先要解决的是，担保财产的变形财产或者说哪些变形财产可以进入担保财产，这一问题在银行账户作为担保时有无特殊性？在英美法中，最早通过追踪规则（tracing rules）来识别财产的混合。通常一项财产可以被识别为担保财产的直接结果。也就是说，通过中间替代变换的所有环节，可以一直追溯到最源头的担保财产。如果这一切都没有问题，则很容易将变形财产（收益）归属于债权人（担保权人）。但在链条出现断裂或变形财产来源不明的情况下，债权人的请求权正当性就不太清晰。两个例子可说明这种区别。首先，一个汽车经销商，他只有一辆车要出售，并且是通过银行贷款获得的。再假设经销商在汽车上为银行设定了担保权益，并且该担保权益具有优先权。然后他把汽车卖掉，用价款以公道的价格又买了一艘船。商业规则是，银行应在船上拥有担保权益，并且银行对汽车的优先权应继续附着在船上。[75]船是用汽车直接换来的东西。它只是一种代位物。对比一下后面这个例子。假设由同一家银行提供资金的同一经销商，其以现金出售汽车并将现金存入他的个人支票账户，该账户已经拥有相同数量的个人现金。毫无疑问，该帐户包含银行的资金，但要说哪个特定美元属于银行担保权益则存有疑问。所以当经销商提取账户中一半的金额时，还不清楚剩下的钱是个人现金还是抵押财产的收益。替代链接以现金和账户形式存在，但由于账户中的资金没有在物理上区分开来，甚至它们在物理上是存在于现代支票账户中的，因此丧失了替代同一性（substitutional identity）。至少，如果我们依赖直接的物理上的链接（link）来建立替代连接，它是不存在的。[76]交易关联涉及甲和乙的直接替代。因此，在存在直接替代关系时，担保财产也指向该财产的代位物。[77]当不存在直接替代关系时，就无法适用这一商事规则。《美国统一商法典》借鉴了信托法、衡平法以及不当得利法上的追踪规则（tracing rules）。[78]但是，追踪仅能用于查找，并不必然与请求权相关联。对此，详细的讨论已经超出本文主题。这里可以大致给出的结论是，鉴于我国法允许半成品、原材料等流动性库存品担保，则该类担保财产延长至其存入银行账户的销售收入，应为必然，否则这类担保就无任何意义。当然，直接以销售回款的银行账户做担保在现行法上也同样没有障碍。至于其他情形下的担保财产变价后进入银行账户形成的变形财产，是否继续作为担保财产，本文不予讨论，但至少可作为非担保财产，从而形成与账户中其他担保财产的混合。

接下来就涉及到银行账户担保的财产（资金）混合问题。混合的情况同样十分复杂，既有均有担保的资金在账户中的混合、有担保与无担保的混合，也有混合后未再有资金进出的静态混合，以及混合后又有资金进出的动态混合，甚至还可以再考虑资金进出的不同类型当事人行为（债务人行为抑或其他第三人行为）、当事人的授权状态等等。

很多立法例均对担保财产的混合作出一般原则性规定。例如《美国统一商法典》[79]《欧洲民法典草案》（DCFR），[80]以及《联合国国际贸易法委员会担保交易指南》[81]与《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》[82]等。不同的是，UCC和UNICITRAL均强调混合担保财产的可识别性（identifiable），即可识别的变形物（变形财产，Proceeds）方可继续作为担保财产，属于用可识别性作为限制进入担保财产的方法。但是，对于如何识别则语焉不详。在美国法中，这些都由司法判例及学理在慢慢推进。判例与学说其实也并未达成一致意见，分歧多见。[83]大致而言，根据不同情形，须分别采用不同的区分方法。对金钱账户以外的容易识别的财产，主要还是以物理识别为主。对金钱账户，人们显然未如第九编主要起草人格兰特·吉尔莫（Grant Gilmore）所认识的那样，认为当变形财产与非变形财产存入同一账户时是无法识别的，[84]而是在不同情形下分别采用“先进先出原则（first-in, first-out）”“后进先出原则（last-in, first-out）”“最低期间余额原则（lowest intermediate balance）”，以及“按比例分享原则（proportional or pro-rata sharing）”等。[85]“先进先出”是指先进入账户的款项，在款项有支出时无法分清支出的是哪一部分款项时，推定支出的是最先进入账户的款项。同理，“后进先出”指最后进入账户的款项，在支出时被推定对应的是最先支出部分。“最低期间余额”是指多笔款项变动时，账户在变动期间的最低金额属于担保财产。“按比例分享”则顾名思义，指多个担保权人对账户内资金享有担保权益时，按照各自担保的债权比例分享利益。英美实践较多的主要是采用后两种情形。特举例简单说明其含义。甲以乙在银行存款账户8000元做担保。其后，乙不当支取2000元消费后无法追回，导致余额为6000元。此后，丙不当将3000元款汇入乙用于向甲设立担保的账户。甲仅可从该账户实现其期间最低余额6000元。这里适用的是“最低期间余额”原则。假设甲乙丙三人分别先后于某年的1月、2月、3月向A在银行开立的账户存入5000元。1月某日，A账户仅剩3000元。2月乙存5000时，账户中8000元由甲乙按3:5分别享有权益。假设乙存款后，A又将存款减少至4000元，之后丙在3月又存入5000元，则9000元账户余额，甲乙丙分别按3:5:10比例分享，即其分别为1500、2500和5000元。这里采用的就是“按比例分享”原则。[86]可见，对资金混合的处理原则与争议情形下的各种事实判断以及利益关系判断密切关联。作为细致的法律规则，需要确定不同适用规则的构成要件。限于篇幅及目前研究状况，本文对此不予展开。

DCFR采用的看似也是同一性（identity）概念，但在具体区分混合“金融资产”时则统一采用了比例份额（proportionate share）原则。[87]DCFR第IX.-2:309条对该条第4款的评注认为，“变化的形态（从财产到份额）在本质上与混合前后的担保对象具有完全同一性（full identity）”。[88]这种规则上的差异，究竟仅仅是法政策上的不同，还是具有逻辑或公正性上的分别，尚有待进一步研究，不过混合担保财产的可区分性，并且通过区分进一步支持账户资金的流动性，应是我国应予借鉴之处。

五、结语

银行账户担保是实践中常见且具有重要经济价值的法律实践，其制度本身极为复杂，需要与担保制度做整体协调考虑。我国现行法对此并无明确规定，而任由司法实践野蛮生长。然而，本该生机勃勃的司法实践，却在最高人民法院司法解释的影响下，只是艰难地往前挪动了一点点。本该大显身手的学理研究，遗憾地只将目光聚焦在传统理论之上求发展，并对最高人民法院的司法解释亦步亦趋，因而未能放眼国际理论与实务的发展趋势。显然，借鉴传统典型担保的动产或权利质押思路，沿着保证金账户质押担保路径，来试图解决问题，结果不会理想。这从司法解释的变化、司法判例的变化以及学说观点的不断变迁，即可见一斑。

本文的研究只是触碰到了该细致琐碎具体制度之冰山一角。像银行账户担保与银行抵销权的关系，甚至担保制度本身与破产制度的关系，尤其是在允许权利人可以用越来越多的财产，包括银行账户资产与未来财产做担保时，这些都是担保制度的重要话题。本文讨论如能激发更多后来者，则是作者的最大期待。

山西 太原 常律师 关键词：

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