近年来，基于众所周知的原因，职务犯罪案件，即便事实证据和法律适用上存在重大问题，也很难取得“罚当其罪”的辩护效果。法检两家在强势部门面前，确实难以发挥应有的职能。但这并不意味着检察官、法官完全不存在，职责完全“失守”。

尤其是案件的主办法官，在整个案件中，作为案件审理的第一责任人，仍然能够发挥着十分重要的作用。在罪与非罪、此罪与彼罪上，他们不一定能完全做主，但在罪轻罪重、量刑情节如何运用、罚金的具体金额、钱款如何追缴等方面，主审法官的发言权不容置疑。

就量刑情节谈量刑情节、就量刑谈量刑，往往不会有好的成效。因为在辩方去谈这些情节的时候，例如常常挂在辩方嘴边，又常常萦绕在法检人员耳边的“坦白、初犯、偶犯、认罪认罚”，这些因素往往检法两家已经充分考虑，当辩方还在拿着这些情节去谈量刑的时候，检法两家的“耐受性”已经足够强，相反，“耐心”却变得足够少，恐怕已经到了“听都不想再听”的地步。

即便去谈量刑，也要紧紧围绕整个案件中，证据、事实、法律、程序（尤其是出现了管辖权问题）等方面存在的问题谈。有非法证据排除的申请，拿着排非线索去谈。这些原本是案件的关键，也是检法两家最关心的问题。

例如，在一起没有真实行受贿事实发生的行受贿案件中，辩方不能仅听行受贿某一方声称“我没有送钱，都是他们逼我这么说的”，就去找检法两家谈。就好比监狱里的狱警，根本已经不会相信犯人成天挂在口中的“我是被冤枉的”这句话一样。辩方需要做大量的阅卷、调取各方行程、核实钱款来源等“小心求证”的细致工作。甚至向法检沟通的第一步应该是拿出手上的这些证据、线索来调取同步录音录像，发现更多的问题。再拿着发现的所有问题去谈量刑，问题越严重，尤其是甚至不构成犯罪的证据事实法律状况出现后，越有可能得到最大限度的从宽。

又如，笔者在辽宁某市代理一起受贿案件，涉案金额700余万元，但绝大多数是酒水。进口酒水来源不正、真伪不明。被告有立功情节之所以迟迟没有落实，存在监委不愿意出具情况说明、检法两家不敢在监委没有明确认定材料的情况下，直接依职权认定等问题。如果仅就立功情节反复沟通，法官、检察官在这一个问题上原本也已经进入了“动弹不得”的状态。此时，辩护人需要做的是“武装”法官和检察官，将在案酒水存在的各类问题都摊开、申请向相关重要证人取证、调取相关必要证据、必须作出相关鉴定等等实体程序问题，让法检手里有更多的“弹药”去落实立功。笔者代理的这起案件，最终在三次开庭的努力下，监委出具情况说明，证实了立功情节的存在，最终被告得以减轻处罚（量刑建议从十一年到判六年）。

主审法官的决定性作用无可取代，往往是越专业的法官越有职业操守，越容易认同案件存在的各种问题，辩护也越容易取得好的效果。作为法律人，没有法官和检察官明明看到刚刚交到自己手里的案件问题极大，自己却第一个站出来要扛下所有，办成错案的。

体制内工作的那些年，笔者更多的体会是，法检两家的承办人作为法律人，更愿意站在事实证据法律的立场来考虑问题，打心眼里抵触和反感违背事实与法律处理问题。证据、事实、法律，在法律人的最内心，是“万有引力”一般的存在，毋庸置疑。出现了不能按照证据、事实、法律办事的情况，往往是受到上级或领导的干预所致。辩护人一开始就用一种站在法检办案人员对立面的方式办案，并不可取。辩护人要想有效辩护，需要给法检主办人，尤其是主审法官，提供足够多的案件问题做支撑。只有这些问题是“拳拳到肉”的真问题，不能回避的关键点，最终的辩护效果，才有可能出现“全赢”，或即便没有“全赢”，也能起码做到有效。

例如，笔者在东北某市代理一起涉嫌行贿犯罪案件，遇到了一位十分专业的法官。该案当事人送钱的事实客观存在，但送钱是受所谓“受贿方”领导蒙蔽、欺骗所致，同时并没有谋取不正当利益，存在被诈骗的空间。作为辩护人，笔者当庭提出被告是受骗人，所谓受贿人涉嫌诈骗，控辩双方就此形成极大争议。主审法官庭审发问的问题基本围绕该争议点进行。第一次开庭后针对控辩双方的争议焦点，她给公诉人提了很多补充调查的问题。庭后调查机关没办法提供证据进一步查明，反而增加了两笔行贿款证据的情况下，但控方显然也是知道案件的缺陷，增加事实后，量刑建议并未增加刑期。

在受贿人已经被认定受贿的情况下，基层法院的主审法官面对省监委查处的案件，把行贿人认定为受骗人进而多笔行贿款认定无罪甚至需要返还的挑战极大，甚至是毫无“期待可能性”的不可能完成的任务。最好的结果就是少判罚金、在量刑建议之下从轻量刑。

面对检察院拿来的“新证据”，接下来的三次开庭前后，多次沟通主审法官，强调要是置被告受骗于不顾，完全按照检方的量刑意见判，于法于理难以接受。记得她说，“你得先过了我这一关，起码让我觉得确实如此，结果就不会那么难以接受”。最终，该案还是在量刑建议以下轻判。

一个案子的判决，原本就是各方角力的最终结果。辩护人工作效果，能否体现在最终的判决上，先必须得“过了法官这关”。起码能让主审法官意识到这个案子存在严重问题，不能当做没有问题的案件稀松平常对待后草草下判，案件存在的问题已经严重到如果承办人不去对接各方，要求调查机关补充落实证据，这个案子下判就会出现重大问题。法律人骨子里都有一种对事实证据法律敬畏的力量，在“引力”的作用下，辩护的效果定然呈现。

作者：丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。