中国民商法律网 本文选编自 桑本谦：《民法的起源：一个思想实验》，载《人大法律评论》2022年第1辑。 【作者简介】 桑本谦，中国海洋大学法学院教授。 全文共 3389 字，阅读时间 约 8 分钟。 假想某场清代的诉讼，原告是个地主，被告是其佃户。原告诉称：租佃期间，被告未如约交付租谷；租期届满后，也未如约返还田地；发生争执时，其还打伤了自己的妻子。被告反诉称：今年天旱歉收，原告曾答应减免租谷三石，事后反悔，且指使其妻子来家无理凶闹，租期届满前就要强行收回田地。在审理此案时，县官的裁判依据，首先是当事人签订的合约，审理的原则是“任依私契，官不为理”，相当于当代的“私法自治”。纠纷通常起因于约定遗漏或约定不明，县官需要以外在的依据来填补或矫正合约，但中国古代并无罗马法意义上的民法。若要探寻民法起源的契机，理解民法的独特功能，知道法律为什么会分离出一个新的功能模块，正需要理清在没有民法的条件下，官府怎样处理纠纷，由此而生的缺憾又在哪里。对此，中国海洋大学法学院桑本谦教授在《民法的起源：一个思想实验》一文中，结合前文这一起典型的租佃纠纷，从默认规则出发，阐述了“黑白清单”和“路线图”两种模式，点明了民法发展的深层逻辑。 一、 合约的遗漏和补充 在法律语境中， 默认规则，是指在当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则。 强行法是最古老的立法模式，默认规则出现得较晚，但当其数量足够多、规模足够大的时候，就自然分化成一个新的法律部门——民法。地主和佃户一案中，原告的道理基于双方约定，被告的道理基于当地习俗。市场原则要求合约必须遵守，但习俗却认可一种例外——若逢天旱歉收，地主就理应减免租谷。减租习俗仍在市场原则之内，其内容相当于一个保险条款。保险条款的合理性在于地主比佃户更有能力承担歉收的风险，因而所谓“减免习俗”，其实只是合约之外的默认条款，多数地主和佃户都愿意接受，就成了默认规则。 然而，作为默认规则的减免习俗过于笼统粗疏。前案中，若当事人追问 “酌定”的依据，县官就不好回答了。如果裁判者的权威足够强，自由裁量就可以替代预设的规则；否则就只能用更多的规则来压缩裁量空间。预设的规则具有指引和约束裁判，维护和拯救司法权威，便于当事人预测裁判结果从而减少未来的纠纷数量等功能。 但是，规则从何而来？原则上，只要这类租佃纠纷频繁发生，就可积累判案经验，总结出一套可大致量化的操作指南，并明文发布按年度动态调整的减免标准。为更好地回应市场需求，还应附加声明如下：官府发布的减租标准，只在地主和佃户没有约定或约定不明时适用。默认不等于强制，官府允许当事人约定排除默认规则的适用。这一官方标准是中立性质的，并非单纯保护佃户的利益。 然而，虽然默认规则没有强制性，但沉默的含义却是被官府强制规定的。当事人可以自行决定他们是否接受默认规则，但他们不能改变沉默的含义。没有约定或约定不明的就会被推定为同意接受官方标准。但官府不能随意规定沉默的含义，沉默的含义是接受还是拒绝必须合乎统计学的逻辑。因此， 官府发布的默认规则应该是主流的交易模式，这是降低市场交易成本的一种策略。 默认规则的逻辑还涉及对法律功能以及法律和市场关系的基础性理解，其相对于当下的主流，应该是个革命性理解。若把默认规则当成了强制性规则，就会导致纠纷数量增加，当事人被迫承担更高的交易成本。 二、 黑白清单模式 至少就保存至今的法律文本而论， 中国古代的立法者从没想到使用默认规则，而是采用了“负面清单”模式 ，简称“黑清单”，即法律罗列禁止事项，并规定相应的后果（惩罚），相当于“举黑以示白”。与负面清单对应的是“正面清单”，简称“白清单”，即法律罗列允许事项，并规定相应的后果（免罚），相当于“举白以示黑”。二者一定程度上可以相互替代。 总之，在某个特定的范围内，如果法律允许的事项占了多数，立法者就会用沉默表示许可（默认），而把禁止事项罗列出来，此时立法采用黑清单，以禁止性规范表达；反之则采用白清单，以授权性规范表达。沉默是一种最低成本的信号，但法律是需要明示的，而且需要公之于众。只有奖赏和惩罚才是可观察、可度量的制度要素，而其他法律概念如权利、义务、责任、规则，都是被推测出来的。 无论是黑清单还是白清单，都可以保护公民权利。其实保护权利的最好方式莫过于惩罚侵权行为，这意味着保护权利甚至无须借助“权利”的字眼。既然法律主要采用黑清单模式，那么立法者将“户婚”“贼盗”“职制”“捕亡”“断狱”等各领域整合进一部法典也就毫不违和了。所谓“出礼而入刑”，说的就是白清单和黑清单之间的无缝衔接。 三、 路线图模式：罗马法怎样处理纠纷 古罗马的民法，既没有采用黑清单，也没有采用白清单，而是采用了路线图模式。 所谓路线图模式，即立法者给人们画了一条路线，至于走不走，还是由当事人自己来决定。假设一个人外出数日未归，邻居发现他的马无人照料，主动喂食直到他回来。事后，此人未给邻居任何回报，邻居对此表达不满，要求补偿饲料钱，而此人称邻居多管闲事。若纠纷闹到法院，黑清单模式的法律中找不到裁判依据——法律不禁止人外出，也不禁止人帮忙喂马。另一种情况，一个人在街道上拴好马后进餐馆吃饭，出来后发现有人好心喂了马。他道谢后打算离开，但好心人却索要饲料钱。此人不同意，称其多管闲事。若纠纷闹到法院，黑清单模式的法律同样没有裁判依据——法律不禁止人吃饭，也不禁止人喂他人的马。当然， 即使在黑清单模式之下，法官同样能依据所谓的“天理”和“人情”作出判决。 而在罗马法中，则可通过“无因管理之债”解决。邻居的行为构成了无因管理，其诉求合理，被帮助的人是其债务人；好心人的行为不构成无因管理，其诉求不合理，被帮助的人与其没有债权债务关系。 罗马法包含了一套相当完整的交易规则，为各类纠纷提供了裁判依据。 交易规则的主要功能就是应对合约的不完备， 其包含了一系列被广泛默认的交易选项， 只要出现当事人约定不明或约定遗漏，这些交易选项就会自动进入合约，被法官推定为 合约的组成部分。一旦交易规则被规定为法律，法官裁判案件就有了备用的依据。罗马法包含的交易规则几乎覆盖了交易过程中可能发生纠纷的各个环节，能有效应对当事人对标的物、价格、担保等各种事项的约定不明或约定遗漏，这是前所未有的立法成就。但是，对“交易”的概念要作广义理解。罗马法区分了物权和债权，但并非只有债权对应交易，明确界定物权也主要是为了交易。毕竟在民法被分离出来之后，阻止明抢暗偷的任务就可以交给其他法律部门了。 考虑到产权本身就是交易的产物，那么侵权和违约就没什么实质性差别。侵权法存在的根本理由，就是加害人和受害人事先签约的成本过于高昂。其实继承也是一种交易，生物学家就把抚养和赡养的关系叫作“代际交换”。法律保护继承权，规定赡养义务，就是为了促进长辈和晚辈之间的代际交换，阻止其中的机会主义行为。 法定取代约定的最大好处，笼统地说，就是降低交易成本。 合约不完备时，可由法定的交易规则做补充。而在法律明确规定的事项上，当事人不必重复约定，除非他们要作出不同于法定交易规则的约定——法律为此预留了弹性，通常会表述为“当事人另有约定的除外”。在这个意义上，法定的交易规则只是裁判的备用依据。罗马法首次用文字全面记录、总结、编纂了可以显著降低交易成本的大量交易规则；其为了区分不同的交易类型所大量使用的权利的概念，只是对不同交易类型的一种编码而已。 由此推及人格编应否独立成编的问题。 如果人格权已经出现了主流的交易模式，那么默认规则可以降低交易成本，人格权独立成编就是有意义的； 否则，默认规则也就没有用武之地，以侵权法和刑法保护人格权就够了。然而，尽管从目前来看，人格权确无必要独立成编，但独立成编可为未来的人格权交易提供潜在的空间。如此，立法因为有了前瞻性而显得意义重大。 四、 结论 与古代立法普遍采用黑清单模式不同，源于古罗马的民事与商事法律制度以默认规则为主，其立法采用“路线图模式”。路线图的原型就是主流的交易模式，其合理性是统计学意义上的。只要当事人采用主流的交易模式，默认规则就会补充合约的漏洞，成为合约的组成部分，从而降低当事人的交易成本。以默认规则或路线图模式的逻辑为线索，我们可以重新理解民法的起源、功能及其发挥作用的机制，还能发现现行民事和商事法律制度存在的巨大优化空间。实际上，民法学界长期争论的“人格权是否应该独立成编”问题，若离开这个逻辑，也没有确定的答案。法律最重要的功能就是促进交易，法律的深层逻辑就是交易习惯的进化算法，也就是隐藏在法律背后的数学结构。从这个角度来看，法律的智慧远胜于法学家的智慧。