肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：肖律师在办理某特大保健品诈骗案中指出，不能将业务员的夸大宣传行为等同于刑法中的诈骗行为，这两者在构成要件、行为目的方面是完全不同的。不能将所有不诚信的行为都列为刑事诈骗行为去打击，这已经逾越了罪刑法定原则、刑法的谦抑性原则。以下是本案的部分辩护内容，供参考。
首先，根据《起诉书》可知，公安机关以北京W集团旗下公司销售员“冒充医生助理、健康中心某某老师”作为认定何某实施诈骗行为的事实依据之一。辩护人认为，“冒充医生助理、健康中心某某老师”的行为不能等同于“冒充专家、医生”的行为，两者产生的后果完全不一致。
根据本案证据材料，北京W集团旗下公司销售员在进行交易过程中未虚构任何资质，只是出于工作需要对血糖、女性调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识（2019年7月22日何某《讯问笔录》卷3第116页：“我们公司对销售员以上课的形式进行培训，培训的内容主要是产品方面的知识和营养学方面的知识。”2019年7月22日何某《讯问笔录》卷3第112页：“Z某（培训师）有营养师证书。”），从而以“某某老师”进行宣传。在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”只是象征性的头衔。我们生活中也常常用“老师”一词对陌生人进行礼貌性称呼。因此，以“老师”对行为人进行称呼，并不足以使“被害人”对行为人产生认识错误。
此外，北京W集团旗下南京江宁Y中医门诊部有限公司聘请了Y某医生、R某医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看病。2019年7月13日R某《讯问笔录》卷48第4页：“平时会有二楼的人（销售员）推荐患者来找我治病”，且Y某医生、R某医生二人对患者进行开药有3%的提成（详见2019年7月13日Y某、R某《讯问笔录》卷47、卷48）。由此可知，销售员给医生推荐患者看病，医生获得开药提成，销售员在某种程度上也属于“医生助理”范畴。退一步说，即使销售员存在“冒充医生助理”的行为，也不能认定其存在刑法上的欺骗行为。众所周知，“医生助理”并不具有医生执业资格证，不能等同于医生。“冒充医生助理”的行为并不足以使“被害人”对行为人产生错误认识。《起诉书》指控销售员“冒充医生助理、健康中心某某老师”作为认定其实施诈骗行为的事实依据不能成立。
其次，《起诉书》指控北京W集团旗下公司销售员存在以“食品、保健品”等充当药品的行为事实不清、证据不足。据何某陈述，北京W集团及旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。2019年7月13日顾某《讯问笔录》卷81第81页：“像“医生”“专家”“大夫”“治疗”“疗效”“康复”“彻底根治”“完全摆脱”等词语，以及关于药类的词语都不能讲，因为根据现有的医疗水平糖尿病是无法完全根治的。另外还不能给患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较绝对性的语言，还有不能说我们这里是“医院”“诊所”“研究中心”。”
再次，根据何某、L某强、L某、时某、顾某等数十名犯罪嫌疑人的供述（例如，2019年7月22日L某强《讯问笔录》卷3第160页：“如果员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。”）、销售员与客户的聊天记录（卷67-71）等大量证据材料表明，销售员在推销保健品过程中只说产品具有“辅助”“调理”“改善”“平衡”作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。
此外，2019年7月11日L某《讯问笔录》卷4第46页：“我们以前和律师咨询过，律师说不能将保健品说成药品，夸大功效，不能说成能治病，不能自称医生专家，不然就违法了。”由此可知，何某等人在设立公司经营保健品时主观上没有诈骗的故意、没有非法占有的目的，客观上没有对消费者进行虚假承诺的行为。
最后，辩护人认为，通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度，换言之，应对整体事实进行欺骗才能成立）。在本案，北京W集团旗下公司网上推送成功案例中有真实的成功案例（2019年9月27日《讯问笔录》卷三第128页）。本案提到的保健品大多经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准，具有一定的保健功能，销售员也没有承诺产品能治疗、治愈、根治疾病。
辩护人认为，本案即便存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。所谓夸大宣传，一方面没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误认识”。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有销售保健品的资质，即便夸大宣传，那也是民事纠纷，与诈骗无关。辩护人认为，根据刑法的谦抑性，市场监督管理部门对涉案公司、涉案人员进行相应的行政处罚即可。
