来源：法律名家讲堂
一、股权让与担保制度的立法定位和司法变迁
（一）《九民纪要》进一步夯实了近年来肯定让与担保效力的立法脉络
1、2007年10月1日施行的《物权法》第四编“担保物权”中没有列入“让与担保”。
股权让与担保制度的基本法律结构为股权转让人（债务人）将标的股权转移至股权受让人（债权人）名下，若债务获得清偿，则债权人应将标的股权返还于债务人；若债务未获得清偿，则债权人有权依法定形式以标的股权受偿。由于《物权法》并未将“让与担保”列入典型担保形式，司法实践中也有以违反“物权法定”原则为由否定让与担保效力的判例。
2、2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》首次间接认可了让与担保效力。
该司法解释第二十四条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”，即认可民间借贷中存在的买卖合同从属于借贷合同、属于非典型担保。
3、2017年8月4日最高人民法院发布的《<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>》（法发〔2017〕22号）明确要求依法认定新类型担保的法律效力。
该意见第三条规定“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资 担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同 法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”
4、2019年11月8日最高人民法院发布的《九民纪要》进一步确认了近年来肯定让与担保效力的立法思路。
（1）《九民纪要》第六十六条规定：“【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”
（2）《九民纪要》第七十一条规定：“【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
5、2021年1月1日即将施行的《民法典》虽未明确规定“让与担保”，但为让与担保制度预留了空间。
虽然《九民纪要》不是司法解释，仅能作为司法裁判的说理部分，不能作为裁判依据，但其关于“让与担保”的规定与《民法典》并不矛盾，《民法典》第388条第1款明确规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”，其中“其他具有担保功能的合同”即是为让与担保制度预留出的空间。
（二）商事审判对“股权让与担保”总体抱持的积极态度为《九民纪要》统一司法尺度提供了实践依据
商事审判实践对“股权让与担保”争议总体给予积极、开放的肯定态度，但在《九民纪要》发布之前，仍有相当部分否定股权让与担保效力的判例，且涉及“股权让与担保”的争议通常标的高、交易结构复杂，因此该制度的实务预期仍有相当大的不确定性，《九民纪要》的出台成为统一股权让与担保司法认定的指引，必须提及的两个信号如下：
1、最高人民法院的公报案例均认可“股权让与担保”的效力。
笔者使用“无讼案例库”，以“股权让与担保”为关键词、在“法院层级”中选择“最高人民法院”进行检索，共检索出两个公报案例、裁判时间均在《九民纪要》出台之前，都对“股权让与担保”制度进行了肯定：
公报裁判规则1
在民间借贷中签订股权让与担保协议，股权让与担保合同有效。对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。
案例索引以及裁判时间
（2018）最高法民终751号，裁判时间为 2018年11月29日。
法院观点
本院认为，首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。
公报裁判规则2
让与担保的设立应在债务履行期届满之前，但若双方有特殊约定且不违反法律、法规强制性规定，可以不受物权法第170条之债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件限制。同时，为防止出现债权人取得标的物价值与债权额之间差额等类似于流质、流押之情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。
案例索引以及裁判时间
2019最高法民终133号，裁判时间为2019年5月16日。
法院观点
让与担保通常系在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物所有权等权利，否则其就不成为一种担保方式，而只是一种债务履行方式。本案当事人在部分债务未届清偿期时签订《股权担保协议》并办理过户登记以设立让与担保的权利,符合上述要求。让与担保的设立应在债务履行期届满之前，但就让与担保的实现问题，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定则需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。其次，关于实现让与担保的清算问题。在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人。为保护债务人的利益，防止出现债权人取得标的物评价额（即标的物价值）与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。
2、2019年7月，最高院审委会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话，分别对否定让与担保的三个理由（即“构成通谋虚伪的意思表示”、“违反物权法定”、属于“流质条款”）作出回应。
刘贵祥专委的讲话表明了最高院的基本态度和立场，即“鉴于股权让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效”，其主要观点如下：
（1）关于是否构成虚伪意思表示问题
刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：对通谋虚伪，按照真实意思表示进行认定。
即虽然股权让与担保可以理解为名为股权转让、实为让与担保，但根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，只有虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。
（2）关于是否违反物权法定原则问题
刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。
即根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响让与担保合同本身的效力。
（3）关于是否违反流质条款问题
刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话主要观点为：清算型让与担保不属于流质。
即物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，清算型让与担保指明了方向，只要股权让与担保为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。且让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在违反流质（或流押）条款的问题。
