肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

一、一审裁判理由

被告人张某虽然在公诉机关指控的几宗交易过程中，给被害单位造成了较为严重的经济损失，但是仅根据客观危害不足以推定主体具有非法占有的目的，判断主体是否具有非法占有的目的还应当结合主体的行为特征来综合判断。

首先，应当考察主体是否具有履行合同的能力。在流通领域中，主体是否具有与交易金额相适应的资金不是判断其是否具有履行能力的关键，其关键在于主体是否有相关的营销渠道，能否及时地将相关货物变现。在本案中被告人张某虽然负有巨额债务，但是其营销渠道是畅通的，其在得到上家的货物后能及时地变现，且其所变现的资金也足以支付上家的货款，可见其是具有履行合同能力的。

其次，被告人张某没有实施刑法所规定的欺诈行为。虽然被告人张某在签订合同的过程中对《报盘确认书》的时间做了一定的改动，且多次开具空头支票。但是该《报盘确认书》是客观存在的，被告人张某最终也确是按照报盘确认书的内容与Z公司签订并履行了合同，而且Z公司及T某先前就已了解到被告人张某要将油转卖给信誉较好的Z公司而相信了Y公司的履行能力，并不是基于签约时间的先后而作出决断的。而开具空头支票的行为是在履行合同过程中实施的，是其拖延付款时间的一种手段，属于民事欺诈行为。可见，被告人张某倒签《报盘确认书》以及开具空头支票的行为具有一定的欺骗性，但是并不属于刑法所规定的欺诈行为。

再次，资金流向是判断行为人是否具有非法占有目的重要依据。行为人骗取资金后，可能存在部分用于非法活动、部分用于归还欠款、部分用于合法经营等情况，这样就应结合全案，综合分析行为人骗取的资金的主要用途予以认定。如果绝大部分资金用于合法经营，并主要由于经营不善、市场风险等原因不能归还资金的，不能认定具有非法占有的目的；如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，任意支配、使用或者挥霍，导致被骗款物不能归还的，应认定具有非法占有的目的。而在本案中张某虽然没有将本应用于履行合同的货款用于履行合同，但是其并没有任意支配、挥霍。其只是将这些资金用于归还其它债务，并没有实施转移财产的行为。据此，公诉机关指控被告人张某构成合同诈骗的证据不足。

二、二审裁判理由

（一）关于上诉人张某的行为是否构成合同诈骗罪的认定

本案是合同诈骗犯罪，还是民事欺诈纠纷，关键是对行为人是否具有“非法占有为目的”的认定，主要从以下几方面分析：

1、本案行为人有无合同履行能力问题

Z市中级人民法院认为，仅仅以行为人资不抵债，负债经营，难以认定其没有履行债务的能力。事实上，在现实的市场交易中，负债经营、资不抵债的企业大量存在，特别是一些经营困难的国有企业，而我国现行法律的有关规定并未禁止负债经营。同时，企业资金实力也不能等同于其履行合同的能力，能够组织货源然后再高于进价销售出去，本身就是合同的履行能力。不同的企业性质，其应该有不同的履行合同能力，生产、加工型企业就要有生产、加工产品的能力，服务、流通、中介型企业，则有其自身的经营特点。Y公司及张某在整个油品经营过程中，属于中间商，总是买上家的油再转卖给下家；从中间赚取利润。因此，合同的履行能力，绝不能片面地认为仅仅是对应的实际资金能力。比如，根据在2001年S市国税局纳税证明，Y公司及张某在2001年全年经营销售额二亿九千九百多万元（299423601.99元），而其当年的实际资金能力远达不到上述额度。

另外，稳定、可靠的销售渠道本身就是市场经济中的无形资产，其和有形资产，比如资金等，都应是合同的履行能力的范畴。如果行为人具有组织货源和稳定、可靠销售渠道，且能够高于进价销售出去，在有些情况下是不需要资金能力的，只要有上家愿意提供货源，而行为人能找到下家卖掉，就能够利用别人的钱赚取中间的价格差，即利润。这也是常说的“买空卖空”行为，而这种行为并不能断然认定是诈骗犯罪还是民事纠纷，这种行为仍然要分情况而定。如果行为人在没有稳定、可靠的销售能力的情况下，只是凭借运气，肆意将从上家购进的货物，能够销售出去则销售出去，不能销售出去，也随意放任，若因此种情况最后导致无法履行上家合同的付款义务，则应认定行为人具有非法占有目的，而构成合同诈骗。而从本案Y公司及张某的销售情况看并非如此。实际上，本案涉及到的数个合同交易中，张某公司确己将从上家购进的油品全部、稳定地转卖给下家，包括Z石化、H电厂等。当然，稳定、可靠的销售渠道并非依靠行为人低价抛售形成。如果低价抛售，无论何人都能找到下家进行销售，这不叫销售能力，显然更谈不上盈利。相应地，如果一个公司资不抵债，且没有盈利的能力，那么我们还能认定其没有履行债务的能力或者根本不打算履行。如果一个企业虽然资不抵债，但是其仍然能依据其组织货源，销售该货物的能力赚取相当的利润，就表明其能以其经营的利润来偿还其债务，就不能认定其没有履行债务的能力。而根据本案2001年11月至2002年3月之间Y公司及张某确已将从上家购进的油品高于进价全部转卖给下家，对其中的经营价格进行加权平均看，每一单合同均有不同程度的盈利，因此，抗诉意见认为张某是在欠有巨额债务，且没有任何其他资金来源的情况下，明知自己没有实际履行合同能力，仍与他人签订购销合同，骗取他人财物的认定，是不正确的，不子支持。辩护人提出Y公司及张某具有合同履约能力的意见，予以采纳。

2、Y公司及张某没有实施刑法所规定的欺诈行为

虽然张某在签订合同的过程中对《报盘确认书》的时间做了一定的改动。但是该《报盘确认书》所确认的Y公司及张某与Z石化之间油品交易的内容是真实的，有双方正式合同对该《报盘确认书》的进一步确认，并履行了合同。而且Z公司及T某先前就已了解到张某要将油转卖给信誉较好的Z公司而相信了Y公司的履行能力，并不是基于《报盘确认书》的签约时间的先后而作出决断的。而Y公司及张某开具空头支票的行为是在履行合同过程中实施的，是其拖延付款时间的一种手段，属于民事欺诈行为，可见张某倒签《报盘确认书》以及开具空头支票的行为具有一定的欺诈性，但是并不属于刑法所规定的诈骗行为。故抗诉提到的相关的意见，不予支持。辩护人的该辩护意见，应予采纳。

3、行为人对其不履行合同是否存在违约抗辩事由、是否采取相应补救措施以及对承担责任的态度

行为人在履行合同过程中享有了权利，而不愿意承担合同义务，未履行合同义务。行为人未履行合同义务的原因如果是没有任何正当理由，对方也不存在任何违约事由，而行为人故意拒绝合同义务，则应认定其有非法占有对方财物的目的。行为人往往是财物到手后直接隐匿、转移、甚至潜逃，应构成合同诈骗罪。当然，有些行为人会假借合同对方有少许且不重要的违约事实或根本不影响合同履行的违约事实等为借口，逃避履行、拒绝履行，以便达到自己非法占有的目的。这种情况下，就需要我们认真分析合同双方提出在履行合同过程中的违约抗辩而不履行的真实情况。以缺乏依据的推脱为借口而不履行的，要认定其非法占有的目的，应构成合同诈骗。对确实存在的违约抗辩事由，则不应认定其具有非法占有的目的。同时，行为人在履行不能和拒绝履行的情况下，对其不履行合同是否采取必要的补救措施及其对承担赔偿责任的态度也是区分行为人是否具有非法占有目的的一个依据。如果行为人通过非法处置标的物等积极或消极地拒绝承担违约责任，不采取任何补救措施等，应认定其主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗；反之，则属于合同纠纷，而不应该认定合同诈骗。

在Y公司及张某与Z公司的合同交易中，Z公司确有迟延交货、未向Y公司及张某提供增值税发票的违约行为。但Y公司及张某始终并未因Z公司的上述违约行为提出异议，仍继续收购Z公司提供的油品并转卖给Z石化。故Y公司及张某以此抗辩而不履行合同付款义务的理由，不能成立，辩护人该辩护意见不予采纳。同时，张某称其曾与对方协商补救措施的事实，因缺乏证据支持，不予采纳。在Y公司及张某与R公司的合同交易过程中，张某称曾与对方协商并采取过补救措施的事实，亦因缺乏证据支持，不予采纳。唯在与F公司的合同交易中，F公司向Y公司及张某提供的油品确实存在质量暇疵的违约问题，Y公司及张某在该宗合同履行中的抗辩事由有一定依据。同时，Y公司及张某向F公司归还了大部分欠款，而就剩余的三百八十万元欠款，其亦向F公司出具了还款计划书。上述事实表明Y公司及张某在合同履行过程中已采取了必要的补救措施及愿意承担赔偿责任的态度。辩护人的该辩护意见，可予采纳。

4、行为人对占有他人财物的处置情况，即资金流向是判断行为人是否具有非法占有目的重要依据

根据刑法关于合同诈骗罪的规定以及相关的司法解释规定，如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，任意支配、使用或者挥霍，导致被骗款物不能归还的，应认定具有非法占有的目的。如果行为人使用诈骗的方法取得资金后，进行抽逃、转移、隐匿，导致被骗款物不能归还的，可认定具有非法占有的目的。

本案Y公司及张某将从上家公司购进的油品转卖给下家公司后收到的资金用来支付给其他公司油品交易合同中的债务，即这种还债的行为性质如何认定，该行为是否能够认定行为人具有非法占有的目的，从而认定本案属于合同诈骗，还是合同纠纷的问题，是本案的主要焦点问题。

上述问题，实际上就是关于“拆东墙补西墙”和“借鸡生蛋”这两种市场行为的法律评价问题。这两种行为在行为方式和手段上虽然都有一定的欺诈性，但二者却有本质的不同。

“拆东墙补西墙”的行为应构成合同诈骗，其行为本质总是想通过“拆东补西”的方式非法占有一方财物，以达到永久占有对方财物的目的。在“拆东补西”过程中，行为人一般不将拆来的资金用于再生产或经营，并不打算创造利润、创造将来履行合同的条件。

“借鸡生蛋”，其行为本质是民事欺诈纠纷而非刑事诈骗犯罪，其行为特征是因为行为人自身缺乏资金等，而采取欺诈手段将对方资金、货物等骗取，但其将骗取的资金等财物确实用来真正的生产经营，创造利润、创造履行合同的条件，其目的是临时占用进行资金周转，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，这也是司法实践中将这种行为认定为合同欺诈，而不作为合同诈骗犯罪的原因。

本案中，Y公司及张某与其他公司签订油品购销合同之前，确已存在上千万元的亏损，其案发前后自己并无资金，采用不诚信的经营手段，利用他人资金“借鸡生蛋”，创造利润，其目的是用以拖延还款的时间，以缓解公司资金不足的压力，进行资金周转，而非想永久的占用对方的财物，以达到非法占有的目的。同时，如果资金用于实际的生产经营，创造履行合同的条件的情况下，则不能认定行为人具有非法占有目的，不能认定其行为构成合同诈骗犯罪。因为，本案各个公司之间经营石油销售，都是中间商，属于市场流通型企业，其生产经营的特点不同于一般企业，没有工厂进行生产、加工这种典型的“生产经营”特征。Y公司及张某将收到的油款等资金用于“还债”，同时也是为了履行其他合同的债务，但因其早已亏损而无资金，只好“借鸡生蛋”，同时确实产生了利润，这就是本案的“生产经营”特点。因此，Y公司及张某将从上家公司购进的油品转卖给下家公司后收到的资金用来支付给其他公司油品交易合同中的债务，该行为属于“借鸡生蛋”，是不具有非法占有目的的民事纠纷。抗诉认为张某在签订合同之初就抱着用他人的货款来还债，从而填补亏空的想法来实施的，其具有非法占有他人财物的主观目的的抗诉意见是不正确的，不予采纳。

案例案号：（2007）粤高法审监刑再字第1号