作者：周军律师.

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当前，房地产市场尚未回暖，开发商资金匮乏情况下通过以物抵债的方式缓解债务危机的现象仍普遍存在。以物抵债协议系无名合同，在法律中并无明文规定。

为充分尊重当事人的意思自治，以物抵债协议原则上只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。

按原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭，可将以物抵债协议分为债务更新、新债清偿两类类。

一、债务更新

以物抵债协议如果约定以他种给付代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新。

若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，自该协议生效时旧债权债务关系归于消灭，则该以物抵债协议就属于债务更新。

明确约定为债务更新的，新债务即使最终无法履行，债权人也不能要求债务人履行原债务。

需要特别注意的是，债务更新型以物抵债协议中当新债务因法律上或者事实上等原因陷于给付不能时，债权人也无法恢复旧债的履行，可能造成债权人利益落空。

二、新债清偿

以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿。

若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务，但在债务人就新债务履行完毕前，旧债务并不消灭，则该以物抵债协议就属于新债清偿。

新债清偿的，如果新债务出现无法履行、新债务清偿协议之目的无法达成，或存在其他使新债务清偿协议无效或可撤销之情形时，债权人可以要求债务人履行旧债务。

实践中，经常出现双方当事人未对原债务是否消灭作出约定或者约定不明的情形，

此时，应该认定为新债清偿还是债务更新？

最高院在《安顺市万邦置业有限公司、湖南家和建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

若以物抵债协议中未明确规定原债务因此而消灭，以物抵债应认定为新债清偿。在新债务无法履行、新债务清偿协议之目的无法达成，或存在其他使新债务清偿协议无效或可撤销之情形时，可回归至旧债务之履行。

最高院认为，

因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。

据此，基于保护债权的理念，债务更新一般需有当事人明确消灭旧债的合意，故当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在证据不足以推定当事人是否达成新债务成立时旧债务消灭的合意时，应当作出有利于债权人的解释。

因此，债权人应注意收集相关证据，如协议文本、履行记录、沟通记录，会议纪要等，以备在必要时向法院提出履行旧债务的请求。

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