肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

导语：这是肖律师在办理某特大网络销售“诈骗”案针对民事欺诈与刑事诈骗、商业上的营利目的与诈骗犯罪的非法占有为目的有哪些不同而发表的部分辩护意见，供参考。

Y公司、陈某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

《刑法》对诈骗罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。

首先，如前所述，陈某受让的Y公司是一家正规合法登记注册的公司，具有销售保健品的资质，而Y公司销售301C胶囊等产品均系保健产品，属于公司正当合法的经营范围。

其次，301C胶囊等产品的价格并不存在“价格虚高”的事实。根据陈某的供述，301C胶囊的销售价格在1000元~1490元，最低价格是Y公司自己定的，上限是根据厂商提供的建议价格定。从销售成本方面看，301C胶囊的进货价格是180元一盒，赠送的吸氧机300元一盒，评书机20元一台，除了产品进货成本之外，还有广告费、快递公司的快递费及代收货款费用，房租、水电、电话等办公成本，员工工资等等，实际利润只有25%左右。从成本与获利的情况看，我们也能非常清晰的看出，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施诈骗的犯罪行为。

第三，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是陈某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司不存在实施诈骗活动骗取他人财物的主观故意。根据证据材料显示，陈某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相关证据材料，均提到陈某在Y公司召开员工会议时提出禁止公司员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动。而且，Y公司有明确清晰的《Y销售话术管理制度》挂着在公司办公区域墙上，明确禁止使用虚假身份、虚假承诺、恐吓销售、欺骗销售等方式进行销售，对销售员工电话销售行为进行规范管理。这说明Y公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的，不具有非法占有之目的。

第四，Y公司设立录音系统管理以及对违规员工进行处罚的事实，足以证明Y公司并非以实施诈骗、非法占有他人财物为目的的公司。根据证据材料反映，Y公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，比如Y公司员工张某、李某因以医护人员身份进行销售，但是陈某发现之后，对两名员工罚款500元，并在公司内部进行公示。由此可见，Y公司及陈某并不允许员工采用虚构身份、虚构事实等方式进行销售。虽然公司一部分员工确实存在夸大销售的行为，但Y公司本质上是一家致力于守法经营的企业。由此可见，Y公司、陈某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的直接目的，不符合诈骗罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

刑事诈骗和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是诈骗和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取商业利益的目的，换言之，当事人是以营利为目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易。形象点说诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。

二者的出发点是根本不同的。从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

换言之，透过现象看本质，民事欺诈是存在实质性交易的，当事人是以追求商业利润为目的，不具有严重的社会危害性，尚属于民事法律调整的范畴；而刑事诈骗则欠缺实质性交易，交易如同虚设，行为人是以非法占有为目的，故具有严重的社会危害性，属于刑事案件。

具体到本案，从本案的事实和证据表明，Y公司销售保健产品是合格的，Y公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，其充其量也只是民事欺诈行为，属于商业营销中的一般性违法，而尚未达到犯罪的程度，更没有必要动用刑法来处罚。虽然陈某的Y公司的销售行为确实存在夸大宣传的行为，存在一定的民事或行政违法性。但从最近几年社会上发生的某某眼液虚假宣传具有治疗白内障等疾病、某某药酒的虚假宣传等重大事件看，相关部门和司法机关并没有把这些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是进行行政处罚。

显然，陈某的Y公司尽管是电话销售模式，但实际上也只是夸大产品宣传进行销售产品的行为，与上述情况没有太大区别。因此，针对这些民事欺诈，承担的只是民事责任或者行政责任，可以通过赔礼道歉、退款退货（Y公司实际存在这一事宜）的方式让被告人进行承担，可以针对违规销售行为处以行政处罚，而不能上升到犯罪程度来论处，这是由刑法的谦抑性、最后性所决定的。因为刑法是社会的最后一道防线，刑法是后卫，不是前锋！更何况这是个别被告人的个人行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。因此，控方将民事欺诈等同于刑事诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。