2024年11月12日，《今日说法》播出的“假冒的‘肉毒素’”节目引发了社会关注，如：在追究相关行为人的法律责任时，多数爱美人士并不知道肉毒素价格。行为人以半成品，或者“冻干粉”假冒肉毒素究竟承担何责，还需从重庆市江北区警方侦查的案件说起。

法律重述·假冒的“肉毒素”

2023年3月的一天，家住重庆市江北区的孙女士与智雅医疗美容诊所达成医美协议：孙女士支付9999元购买了抗皱套餐，诊所用三年的时间为其注射A型肉毒毒素。核算下来，单支价格便宜近一半，孙女士于当日注射了第一针。

第二天，孙女士脸部红肿，且没有抗皱效果。孙女士与诊所交涉要求退费，但医生提出补打建议；孙女士报警，诊所退还了9999元。处警过程中发现大量消费者投诉涉事诊所，江北区警方决定对医美案件进行初查。

在重庆地区，智雅医疗美容诊所是规模大的医美机构；但两三年的时间，诊所从正规途径购入的肉毒素只有30支。警方关联库管员杨某快递等信息后，2023年5月16日，江北区警方决定立案侦查。

经依法侦查查明：犯罪嫌疑人盛某在江西南昌家中用半成品，或者“冻干粉”生产假冒的“肉毒素”，分别批发给重庆的夏某和广东湛江的黄某；犯罪嫌疑人夏某、黄某又销售给各地的医疗美容诊所。

2022年9月至2023年6月，智雅医疗美容诊所购入假冒“肉毒素”共计1900多支；2024年2月27日，包括智雅医疗美容诊所的负责人陈某等30名嫌疑人已移送至检察机关审查起诉。

在广东，犯罪嫌疑人盛某因相同行为被司法机关追究刑事责任；有人可能要问，江北区警方究竟以何罪名立案侦查的呢？

2008年，我国将A型肉毒毒素列入毒性药品管理。肉毒素为蛋白质生物制品，根据2001年修订的《药品管理法》对药品的定义，相关部门将A型肉毒毒素列入毒性药品管理确实有些争议，如：药品包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

根据2019年修订的《药品管理法》第二条规定，药品包括中药、化学药和生物制品等。将生物制品明确定义为药品，肉毒素列为毒性药品没有争议；但是，在本文看来，法律起到定纷止争的作用的同时，国家还需要注意生物制品（药品）的开发，如：对假药的认定等。

《药品管理法》修订前，根据本法第四十八条第三款的规定，未经批准进口的药品、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品等按假药论处；前述规定，影响了我国药品的质量：

一方面，疗效明显的国外药品不能进入我国，或有特定群体经营；另一方面，适应症或者功能主治超出规定范围的药品仅需“标明”不按假药论处。

假药的具体认定

2019年修订的《药品管理法》第九十八条删除了按假药论处的规定，将“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”升格为假药；目前，司法实践将“未经批准进口的药品”，以及未经批准生产的药品等情形适用《刑法》第一百四十二条之一的规定，即：妨害药品管理罪，但本条第二款又规定了“想象竞合”。

肉毒素评价为药品，用半成品与“冻干粉”假冒肉毒素的性质可能不同，如：用半成品制作肉毒素可能检出生物制品；在此情形下，“足以严重危害人体健康”，确有追究刑事责任必要的，司法机关适用妨害药品管理罪追究法律责任。

有人可能要问，“足以严重危害人体健康”应当如何判断？在本文看来，“足以”是概率的规定；“严重”是后果的规定；一般红肿、瘙痒等情形还不能评价为足以严重危害人体健康。

用“冻干粉”制作肉毒素可能检不出生物制品，此种情形符合《药品管理法》第九十八条第二款第（二）项的规定，即：以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品为假药。

在我国，生产、销售、提供假药，多数人认为构成犯罪；究其原因，刑法理论认为第一百四十一条是典型的抽象危险犯。但在本文看来，应将生产、销售、提供假药罪认定为不能犯，尤其是在医美行业。

一方面，第十三条“但书”的规定，意味着《刑法》分则没有理念上的抽象危险犯，如：危害国家安全罪没有抽象危险犯，其他犯罪更不可能存在抽象危险犯。

另一方面，《刑法修正案（十一）》对第一百四十一条的罪状作了修订，在法律层面否定了抽象危险犯理论，如：对人体健康造成严重危害的结果加重犯，但司法机关不能非法收入的数额认定为“其他严重情节”。

随着美好生活条件逐步形成，医美市场也不断扩大；但医美行业有特殊性，即：多数医美不以治疗疾病为目的。倘若坚持肉毒素等药品为抽象危险犯，其结果可能影响我国医美行业的发展，如：重庆智雅医疗美容诊所构成销售、提供假药罪；以非法所得数额认定其他严重情节，其法定刑可能达到十年以上有期徒刑。

在本文看来，解决假冒的“肉毒素”纠纷办法是适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿规定，如：重庆智雅医疗美容诊所应退还孙女士的费用为：9999元+9999×3=39996（元）；试问，惩罚性赔偿的适用，还有哪家医疗美容诊所还敢欺诈？

假冒“肉毒素”的法律责任

收获无风险美丽是应然之意，但还有价格的要求。在我国，肉毒素等医美药品由国家核定其“出厂”价；医美被欺诈，其主要原因之一为，爱美人士与诊所等经营主体的信息不对等。有人可能要问，相关部门为何不在网络交易平台标出批准的药品和核定的价格，或者设立网络交易平台供医疗机构等药品需求者采购呢？

中华人民共和国药品管理法

第九十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。

有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

中华人民共和国刑法

第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。