明清时期，当家庭中的男性子嗣缺席时，继嗣成为一个重要的问题，与寡妇对家产的权利紧密联系在一起。与择嗣权相对应的则是告争权，即挑战继父母所做选择的权利，多表现为未被择为嗣子的宗族成员控告继父母所选嗣子不合法。在清末民初的司法改革中，告争权受到了前所未有的限制。
告争的权利
文 | 白凯
大理院一方面对择嗣权利做出规定，另一方面也对告争的权利，即挑战继父母所做选择的权利做出了规定。
明清法律对承祧诉讼有若干限制。
1500年的废继例规定，继父母如果放弃应继而选择爱继，“若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争”。
1775年的嫌隙例同样规定，如果继父母因不喜欢而越过应继选择爱继，宗族成员不得告争。
从这个意义上来说，大理院只是萧规曹随而已。
但是大理院把这个规定推到了在清代无法想象的极端。如以下的细节分析所要表明的，它对告争权利的各种裁决的累积效果将使任何直系尊长以外的人都无法在法庭上挑战继父母的选择，即使这一选择违背了强制继嗣法律中对昭穆不当、异姓继承和兼祧设立的条件。
根据大理院自己的解释，限制告争权利的理由是“防止健讼”。这样做的出发点并不新奇，因为清代官员就经常抱怨衙门山积的讼案和民间日增的纠纷。
不同的是大理院用来解决问题的一揽子办法。清代法庭的对策是拖延时日或将讼案驳回村庄或宗族去调解，大理院则运用法庭本身的权力，通过对告争权的限制来杜兴讼之源。
虽然拒绝某些人在某种情况下上法庭的做法并非民国初年所仅有，但大理院的做法更多地来源于司法改革的新概念，而不是追随清代的遗规。它的做法根据的是依西方模式而建立的法庭程序。《大清民律草案》和《大清刑事诉讼律草案》虽然都完成于1910年，但都是在修订并改名为《民事诉讼条例》和《刑事诉讼条例》后，于1922年施行的。在此之前，司法程序是由1907年颁行的《各级审判厅试办章程》以及大理院做出的解释和重要判决规定的。
任何民事程序法都有一个关键要素，就是定义谁可以成为诉讼当事人。在中国所本的西方模式中，“当事人”指的是由民法赋予了权利的人。1929—1930年以前，受西方影响的民法在中国还付诸阙如，大理院在裁决中把《现行律》中的规定变成了权利的概念。根据民事程序规范的逻辑，只有大理院所规定的有权利之人才有权成为诉讼的当事人。
对男性族人的限制
大理院在裁决中，将《现行律》中的“应继之人”定义为“有承继权”之人。大理院规定了告争权建筑在继承权之上，并据此在许多案例中判决只有有权继承之人及其代表（父母和祖父母）才可以在法庭上挑战他人对嗣子的选择。其他人，无论与继父母关系有多亲近，都无权这样做，即使继父母所择之人昭穆不当，非同宗同姓，或在其他方面与法律相抵触。
大理院解释说，这在实践中意味着法庭应拒绝那些没有恰当资格的人提起的继承诉讼。在这样的情况下，法官甚至不必调查引起纠纷的选择是否与法律相符合。
不仅如此，因为诉讼本身就不合法，所以法官也不得利用这个机会宣布不合法的选择无效。
这些裁决的结果可以用某些具体案例来做最好的说明。一个很好的例子是对许戴氏的诉讼。
许戴氏是云南嵩明县一个60岁的寡妇，她选了她的年轻侄孙，24岁的许仁和为其已故丈夫的嗣子。她的一个侄曾孙许师孟对她的选择提出争议，其理由当然是完全合法的，那就是许仁和与许戴氏的丈夫相差两代而不是一代，昭穆不当。大理院在1914年接到这一案例后，驳回了师孟的诉讼。大理院判决道，虽然许戴氏的选择确实于法不合，但师孟根本就无权提起诉讼，因为他与死者相隔三代，没有任何承继权。
大理院所排斥的没有承继权的人甚至包括了没有合法儿子的亲近族人，比如丈夫的兄弟。1922年，直隶安次县26岁的杨玉升对49岁寡嫂杨李氏和其所择之嗣杨天有提出诉讼，指控将杨天有过继给他死去的兄长不合法。原告有明确的法律条文作为依据，因为杨天有是死者三服之内的堂弟，与死者同属一代。
安次县令因此判定杨天有不能入继。杨玉升虽然已婚，但还未曾育子。他原指望他自己将来的儿子可以入继，但是令杨玉升失望的是，县令同时判定，如果杨天有今后有了儿子，他的儿子因昭穆相当，可以过继给死者为嗣；如果他没有儿子，则杨李氏可以在她丈夫的男性族亲中选择昭穆相当之人为继，选择谁完全是她的权利。
杨玉升对安次县的判决提出上诉，案件移交到北京的京师高等审判厅。京师高等审判厅在安次县的判决中找到了法律上的漏洞，但驳回了杨玉升的上诉。京师高等审判厅解释说本来杨玉升有权要求继嗣，但他没有儿子，杨李氏的选择合法与否就与他无关。他首先就没有提出诉讼的权利。
再举一例。1918年河南商丘县52岁的农民朱汉章到县衙门状告他寡嫂为他死去的兄长朱焕章所择之嗣不当。他的寡嫂朱祁氏选择了他们兄弟俩的堂兄弟朱汉起的独子朱润德为嗣。原告反对朱润德有充分的理由：作为独子，他不能出继；因为他父亲汉起和已死的焕章不是兄弟，所以他也不能兼祧；更为糟糕的是润德甚至不是同宗，因为他的祖父春和是从外姓过继到朱姓宗族来的。
作为替代，原告朱汉章提出由他的独子德明兼祧二房。但是他为他儿子提出的要求也是不合法的。焕章曾被其叔过继，据法他不再是汉章的兄弟，而是他的堂兄。因此独子德明和独子润德一样，都不能兼祧。
面对这两个都不尽人意的人选，商丘县县官决定让两人都成为焕章的继子，以寡妇所择润德为爱继，而以德明为应继。这一妥协方案不能让汉章满意，他向河南高等审判厅提出上诉，结果高等审判厅维持县官的原判。
朱汉章于是向大理院提出上诉。他本应知足而退，因为大理院在1920年推翻了县令和省高等审判厅的判决，裁定润德为朱焕章的唯一嗣子。因为汉章的儿子德明没有兼祧的资格，所以他没有继承焕章的权利，因此他和他的父亲就没有权利来挑战焕章寡妻的选择。至于她所择的人选也无兼祧的资格，甚至源出异姓，则与他无关。朱汉章根本就无权对此提出诉讼。
大理院甚至否认族长有告争的权利。1916年江苏高等审判厅咨询大理院，一个族长是否可以起诉一个过继了异姓青年为其亡夫嗣子的寡妇。江苏高等审判厅称该族长只是希望找一个合适的人选，而非他本人或其子弟觊觎寡妇的财产。大理院遵行自己规定的逻辑，答复说既然族长本人没有继承权，也不是任何有权继承者的尊长，他就无权对寡妇的选择提起诉讼，即使这选择是不合法的。
对族长的排斥比任何其他事情都更能说明大理院所试图推动的激烈变革。如我们所看到的，在过去，财产继承和宗祧继承间不可避免的紧张关系被看成利和义之间的道德冲突，男性族人试图通过承祧而获得财产被看成见利忘义。他们无论如何小心翼翼地用为死者承继香火、接续宗祧的词句来粉饰，都无法摆脱人们对其真正动机的怀疑，即染指死者的财产。
而作为对比，族长被认为是可以信赖的宗族成员，人们相信他会把道义责任放在利益追求之上，县官们通常寻求他们的协助来解决承祧纠纷。然而在大理院新的司法秩序内，族长或任何其他没有继承权的人都不再有涉足承祧的资格。对承祧告争的唯一可以接受的标准是有直接的继承权。
告争权的丧失
除了把告争权和继承权联系在一起，大理院还规定了一系列的情况，在这些情况下，一个人可以丧失继承权及挑战某一继承的告争权。大理院把这些情况规定得如此广泛，以至于一个有继承权的侄子，即应继之人，要强调他的权利、对抗寡妇的反对也变得几乎不可能。在大理院的法律秩序中，寡妇选择嗣子的排他权利绝对优先于侄子作为候选人的权利。
在上一章里，我们看到1775年颁布的嫌隙例如何把爱继提升到和应继同等的地位。一个寡妇可以越过应继而选择她所喜欢的宗侄，只要她的选择昭穆相当，族人就无权对她的选择提起诉讼。不言而喻，如果所立之继昭穆不当，或为异姓外族，或不能兼祧，族人就有权对其提出诉讼。
大理院则更进了一步。它宣布应继若被寡妇嫌恶而遭淘汰，就根本没有权利去挑战任何不合法的选择。被淘汰出局的结果首先是丧失继承权，同时也丧失了对任何继承的告争权，即使这个继承人选是不合法的。
因此，在1915年大理院的一个案例中，薛德奎的寡母薛王氏和寡妻薛刘氏选了族侄薛兆镕为嗣。死者的缌麻服弟——56岁的薛德庆，对她们的选择提出争议，他有充分的法律根据。兆镕不仅是独子，而且是死者的一个堂兄弟的儿子，这种情况使他没有资格兼祧（兼祧之人必须是兄弟之子）。因为原告是唯一有两个儿子的堂兄弟，所以他的次子应该被指定为继。
虽然大理院注意到寡妇们的选择事实上违反了法律，但法庭根据早在1874年原告和两个寡妇之间就有过一桩讼案，并因此相互深恶痛绝的事实，做出了对薛德庆不利的判决。寡妇们很明确地反对他的儿子为继，他的儿子因此没有继承权，而他本人作为直系尊长，也没有权利为他儿子提起诉讼。
同样地，在1919年大理院的一个案例中，浙江临安县的农妇吴余氏对她62岁的寡嫂的择继提出告争，认为其违法。她想让她的儿子，与死者关系最近的合法人选吴宗棠为继。寡嫂认为她无法接受宗棠，因为他在未经她同意的情况下出卖了她亡夫的部分财产。她曾对这一非法行为提起过诉讼。在寡嫂做了这一解释后，大理院判决寡嫂胜诉。
在其书面判决中，大理院解释道，吴宗棠的行为招致了寡妇的嫌恶，并使他丧失了成为嗣子的资格。既然他已没有了继承权，他的母亲就无权对其寡嫂的择继提出争议。大理院如此干脆地否决了吴余氏的起诉，甚至不屑于提及其寡嫂的选择是否违反了法律。
不仅如此，大理院甚至判定“嫌隙”不需要有“客观事实”为根据，只要有“主观之意思”即可。她或他不需要为嫌隙做出任何解释，或者提供任何书面证据或证人，只要当事人不要某人入继就足够了。
正是基于这些理由，75岁的直隶大兴县寡妇邵李氏得以击败女族亲把自己四个儿子中的一个过继给她的企图。这个64岁的女族亲声称她的儿子是入继的最亲近的可能人选（虽然法庭记录并未明确说明亲等关系），但是寡妇拒绝接受他们中的任何一人，用她自己的话来说，他们“伸手就打，开口就骂”。京师高等审判厅援引大理院对嫌隙的定义，认定没有必要查实她的话是否可靠。
虽然他们确实是入继的最亲近人选，但寡妇的拒绝使他们全都丧失了资格。而这又意味着他们和他们的母亲一开始就没有权利提起诉讼，即使邵李氏选定的嗣子出自异姓外族。
最后，一个有入嗣权的宗侄如果不在命继之时或稍后行使他的权利，就可能丧失他的权利。根据大理院的裁决，这样做等于事实上默认了继嗣，该宗侄由此就丧失了他的继承权及相应的对择继的告争权。正是这个原因使北京37岁的王玉财丧失了他继承其新近去世的伯父王启明的权利。1922年，他在京师地方审判厅对他52岁的伯母王姜氏提起诉讼，声称她故意剥夺他的继承权，而选择了异姓的张文定为嗣。地方审判厅做出了对他有利的判决，确定他为嗣而开除了张文定。
这样的判决在清代是绝对正确的，但当王姜氏向京师高等审判厅提出上诉时，王玉财才知道到了民国初年还有其他的情况必须加以考虑。高等审判厅判决因为张文定早在1906年就入继王家，而王玉财当时并未对此不合法的立继提出异议，所以他已经放弃了自己继承的权利，也丧失了告争的权利。
大理院的所有这些裁决加在一起，赋予了寡妇在法庭上无可争议的择继权。除了她丈夫的父母和祖父母，只有有资格继承的族亲（或他们的直系尊长）才有权对她的选择提出争议，就连族长和其丈夫的无子兄弟也被排斥在外。
同时，大理院规定了有适当资格的人可能丧失继承权和告争权的各种情况，这些情况包罗得如此广泛，使得那些候选人发现他们没有站得住脚的法律立场。如果他们不在寡妇命继的当时或稍后行使他们的权利，他们的沉默就被认作同意她的选择，他们因此也就丧失了日后告争的权利。
更为重要的是，根据大理院对应继和爱继的关系及憎恶性质的解释，一个人可以仅仅因为他一开始就未被选择，而丧失继承的权利和对继承告争的权利，哪怕这继承是不合法的。
虽然我们这里注意的是寡妇，但是对男子来说，如果他在生前择继的话，所有这些裁决对他同样有效，它们也对夫妇双亡之后的父母和祖父母同样有效。在大理院看来，在男性成人、他的寡妻和他的直系尊长一方，与那些组成亲族会议的丈夫之族人一方之间，有一个重要的区分。前者的权利与后者的权利并不相同，例如直系家庭内的任何人都获允选择爱继之人，亲族会议则必须遵照严格的宗族秩序选择应继之人（除非丈夫或他的寡妻生前明确表示了喜欢或反对某一可能人选。
不仅如此，亲族会议的选择还可能受到广泛的法律挑战，因为大理院允许有权继承的人，以及与择继结果利益相关的所有人，如死者的妾、女儿，或者他曾经出继的儿子（如果有的话）、他的生身父母，都可以对会议的选择提出告争。
值得指出的是，如果人们根据以上讨论推论说大理院的做法反映了民国初年一般的司法实践，那就错了。它的裁决和省县法庭的决定之间仍有着很大的距离。
在省县法庭上，承祧纠纷通常是根据体现在《现行律》中的与清律差不多的法律条文来解决的。在随机选择的从1910年代至1920年代的31件大理院关于丈夫族人（不包括其父母或祖父母）状告寡妇择继的案例中，大理院的判决没有一次不利于寡妇，即使寡妇的选择明显地违反了继承法。
相反，在随机挑选的19件京师高等审判厅的案例中有6件做了不利于寡妇的判决，主要是因为对大理院关于告争权利的新规则应用不准确，或是不愿对不合法继承视而不见。
而初等法院，无论是现代体制中的地方法庭还是清代的县衙门，都更倾向于按成文法来判案，而不是根据大理院的裁决。他们接受无继承权者的告争，维护昭穆相当的规定和兼祧的条件，特别反对选择异姓为嗣。关于初等法庭根据成文法所做判决的例子请参看北京地方法院：65-5-156-259，65-5-395-405；京师高等审判厅：239-5465，239-6993，239-7995，239-8045，239-9768；以及大理院：241-1483，241-2436，241-3388，241-4998，241-6291。
正如诉讼人和低级法庭将要看到的，当这些案例被上诉时，这些判决虽然与成文法律和过去的实践完全符合，但在大理院新的法律秩序内是无法接受的。
