作者：唐青林 李舒 赵佳星 (北京云亭律师事务所*)

阅读提示：根据区分原则，虽然抵押权未设立，但抵押合同的效力不因此受到影响。但在抵押合同有效，而抵押权未设立情况下，抵押权人如何救济，应当如何追究抵押人的法律责任？本文拟通过一则最高人民法院公布典型案例对该问题进行研讨。

裁判要旨

金融借款合同纠纷中，抵押人以房屋提供抵押担保的，虽房屋未办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力。抵押合同合法有效的，各方当事人应当按照合同约定履行各自义务。因抵押人原因致使房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，构成违约的，抵押人应当承担相应的损害赔偿责任。

案情简介

一、2013年12月，中信银行东莞分行与华丰盛公司、亿阳公司、高力信公司签订《综合授信合同》，约定中信银行东莞分行为亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司提供4亿元综合授信额度。

二、为担保上述合同，由陈志波、陈志华、陈志文、亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司、怡联公司、力宏公司、同汇公司与中信银行东莞分行分别签订《最高额保证合同》，为上述贷款本息等提供连带责任保证。同时，陈志波、陈志华、陈仁兴、梁彩霞以名下不动产提供最高额抵押，但均未办理抵押登记。另外由亿阳公司以对下游十二家公司的应收账款为中信银行东莞分行提供质押担保，并办理质押登记。

三、中信银行东莞分行按约向华丰盛公司发放贷款，但华丰盛公司未能按约偿还本息。中信银行东莞分行遂向法院起诉，经一审判决判令华丰盛公司偿还本金及利息；亿阳公司、高力信公司、力宏公司、同汇公司、怡联公司、陈志波、陈志华、陈志文在各自《最高额保证合同》约定的限额范围内承担连带清偿责任；陈志华、陈志波以抵押物对华丰盛公司所负中信银行东莞分行债务的未受清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。

四、中信银行东莞分行上诉主张陈志华、陈仁兴、梁彩霞在提供抵押物价值范围内，就一审判决确定的华丰盛公司所负中信银行东莞分行债务向该分行承担连带责任。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

五、中信银行东莞分行又向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决并改判。最终经最高院再审，改判陈志华、陈仁兴、梁彩霞三人以提供抵押物价值范围内对华丰盛公司所负债务未清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。

裁判观点

1.根据《物权法》第十五条规定，《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但不影响抵押合同效力。

2.因陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。

3.关于中信银行东莞分行损失的认定，在案涉抵押合同正常履行情况下，当主债务人不能履行到期债务，中信银行东莞分行有权直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接侵权陈志华等三人赔偿。

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

第二百一十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第三百八十八条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《中华人民共和国物权法》（现已失效）

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国合同法》（现已失效）

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》

第四十六条　不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（现已失效）

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

法院判决

本院认为，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。"本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订（2013）莞银最抵字第13Ｘ79910、13Ｘ79912、13Ｘ79913号《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋（房地产权证号为粤房地证字第××、xxx××xxx、xxx××xxx号）、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋（粤房地证字第××、Ｃxxx××xxx号，粤房地共证字第××号）、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋（粤房地证字第××号）为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证"约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。"第十二条“违约责任"约定：“12.1本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。"根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。原审法院认定陈志华等三人不存在违约行为不应承担损害赔偿责任不当，本院予以纠正。

关于中信银行东莞分行的损失认定问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"案涉《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。"第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。"在案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。

同时，根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对案涉抵押合同无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中信银行东莞分行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。"的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。

案件来源

中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷[最高人民法院（2019）最高法民再155号]

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。