来源：刑事审判参考总第101集 指导案例 第1048号
作者：浙江省高级人民法院刑三庭 聂昭伟
一、基本案情
被告人葛玉友，男，1963年12月14日出生。2012年l月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人姜闯，男，1986年7月26日出生。20l2年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
被告人张福生，男，1969年6月20日出生。2012年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。
浙江省湖州市德清县人民检察院以被告人葛玉友、姜闯、张福生犯盗窃罪，向德清县人民法院提起公诉。葛玉友对公诉机关起诉书指控的犯罪事实、定性均无异议。姜闯、张福生及其辩护人对公诉机关起诉书指控的犯罪事实均无异议，但均对定性提出异议，认为姜闯、张福生的行为不构成盜窃罪，而应构成诈骗罪。
德清县人民法院经公开审理査明：1.被告人葛玉友、姜闯在德清恒运纺织有限公司收购碎布料期间，经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入1.5吨重的石头，同林祥云一起给“空车”过磅，随后偷偷把石头卸掉才去装载碎布料，再同林祥云一起满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走1.5吨碎布料。自2011年4月至2011年8月，葛玉友、姜闯采用上述方法，先后7次骗得碎布料共计10.5吨，共计价值人民币（以下币种同）5.25万元。
2.葛玉友、姜闯、张福生经事先商量，采用事先偷偷在运输车辆上装入2吨重的水，同林祥云一起给“空车”过磅之后又偷偷把水放掉才去装载碎布料，再同林祥云一起给满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量，再和被害人林祥云进行现金交易的方法，在林祥云没有察觉的情况下，每次交易均从德清恒运纺织有限公司额外多运走2吨碎布料。自2011年8月至2011年9月，先后两次骗得碎布料共计4吨，共计价值1.96万元。
案发后，葛玉友、姜闯分别退出赃款27000元、40000元，并已发还被害单位。德清县人民法院认为，被告人葛玉友、姜闯、张福生结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，均构成诈骗罪。其中葛玉友、姜闯诈骗数额巨大，张福生诈骗数额较大。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名有误，法院予以更正。姜闯、张福生的辩护人所提本案犯罪事实应当构成诈骗罪，不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。葛玉友、姜闯、张福生虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且葛玉友、姜闯分别退出赃款27000元、40000元，可以酌情从轻处罚。据此，依照«中华人民共和国刑法»第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，德清县人民法院判决如下：
1.被告人葛玉友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。
2.被告人姜闯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民市一万二千元。
3.被告人张福生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。宣判后，三被告人未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为如何定性?
三、裁判理由
（一）买卖过程中行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪
盗窃罪与诈骗罪是常见的两种犯罪，在一般情况下不会发生混淆。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些复杂的案件中，行为人为了达到非法占有他人财物的目的，会交互采用欺骗与秘密窃取等多种手段与方法。本案即是如此，三被告人通过秘密增加“空车”自重，进而掩盖车载碎布料真实重量的方式，让被害人“自愿”多处分其碎布料，在这一过程中盗窃与诈骗行为相交织在一起。本案审理过程中，对三被告人的上述行为定性主要存在以下两种意见：一种意见（即公诉机关指控意见）认为，被害人对于被告人从该厂多拉走碎布料始终是不知情的，也没有对其所有权进行处分，被告人系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料，应当以盗窃罪定罪处罚。另一种意见认为，本案的犯罪对象是碎布料，尽管被告人以事先在空车上装载石块、水的手段以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉的行为是秘密进行的，但该行为目的是实施欺诈，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
我们同意后一种意见。具体理由如下：对于盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照过去的主流观占就是以取财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是难以适用于实践中一些复杂情形。因为取财手段的决定性大小在复杂案件中本身就很难被量化，中间存在很大的弹性空间，而且完全以此来定性，容易依据起决定性作用的事前与事后秘密掩盖行为来定性，从而违背了定案的逻辑基础。为此，在对这些案件进行认定时，需要进一步分析两罪客观行为的逻辑结构，并从中去寻找答案。其中，盗窃罪的逻辑结构可以表述为：犯罪人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→犯罪人取得财物;而诈骗罪的行为逻辑结构可以表述为：犯罪人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。
在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理，实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”?我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪;反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处。
以此为分类标准，司法实践中主要存在以下两种情形：一是当被害人知道交付的财物是甲财物，并且实际交付的是甲财物时，尽管犯罪人采取欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性，但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误，故不影响处分行为的认定。例如，犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识，将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下，被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识，但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识，知道自己在卖字画，此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。二是行为人采用秘密“调包”或者其他隐蔽方法，使被害人对自己所交付财物的种类、名称等物理外观都没有认识到，即不知道自己对某财物进行了处分，此时被害人不存在处分意识，故不能认定其实施了处分行为。例如，在商场“调包案”中，行为人将包装内的普通商品换成贵重商品，收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。从表面上看，是收银员自己将贵重商品交给了行为人，具有“自愿交付”的行为表象。但是，收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品，其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识，当然也就谈不上实施了处分行为。实际上，行为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩饰，乘机窃取他人财物，当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时，就已经构成了盗窃罪，应当以盗窃罪论处。
具体到本案中，被告人葛玉友、姜闯、张福生采用事先偷偷在运输车辆上装入石头、水，在”空车”过磅之后偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料再满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法，在被害公司工作人员林祥云不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。在上述过程中，被害公司工作人员“自愿”多交付碎布料给被告人，符合处分财物行为的客观要求，在这一点上不存在争议。问题在于，被害人对于多交付的碎布料在主观上是否存在处分意识？如果存在，则为诈骗，反之则为盗窃。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是“空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车载碎布料的重量产生错误认识，进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行，即并没有将碎布料进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征。当然，与典型诈骗罪不同的是，本案被告人采用的“骗称”手段，系一种动作诈骗，它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗，行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，并基于错误认识而实施处分行为，因而构成诈骗罪。换一种情形，假设车载碎布料不需要称重，而是以整车为计量单位，那么，如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识，对该部分碎布料被害人不存在处分意识，则不能认定为诈骗，而应当认定为盗窃罪。
（二）合同诈骗罪要求行为人必须充分利用合同的签订与履行来骗取财物，本案行为人系采用其他诈骗方法骗取对方财物，应当以诈骗罪论处
诈骗罪与合同诈骗罪主要的区别在于所侵犯的客体不同，由此带来客观方面的行为方式也不同。其中，诈骗罪规定于侵犯财产罪这一类罪名之下，可见诈骗罪旨在保护的法益是财产所有权;而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪这一类罪名之中，主要保护的法益是市场秩序。由于合同是市场经济活动的一项重要内容，是人们进行经济活动赖于信任的基础，利用合同进行诈骗，势必扰乱市场秩序，进而需要以合同诈骗论处。这就要求合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。
对此，刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的几种常见行为方式：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（5）以其他方法骗取对方当事人财物。由上可见，行为人正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背市场经济中的诚实信用原则，来达到非法占有他人财物的犯罪目的。也就是说，利用合同即是其诈骗行为。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定即可。
本案中即是如此，从犯罪预备到犯罪实施整个过程，三被告人均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为：一方面，从主观方面看，三被告人自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的“合同”包括口头合同在内，但是一般来说，行为人如果想利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订正式的书面合同，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物。然而，本案被告人与纺织公司并没有签订形式上更有约束力的书面合同，在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”即钱货两清的方式，合同的签订与否在本案中并不重要。另一方面，从骗取财物的主要方式来看，三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。
综上，本案三被告人并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为，故法院对三被告人以诈骗罪定罪处罚是正确的。
《中华人民共和国计量法》
第二十八条 制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的器具的，没收计量器具和违法所得，处以罚款；情节严重的，并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。
山西 太原 常律师 关键词：
法律咨询 专业律师 代写诉状 律师咨询 借款纠纷 刑事辩护 刑事会见 取保候审 案件委托 房屋租赁 民间借贷 侵权纠纷 损害赔偿 债权债务 法律常识 法律知识 法律风险 交通事故 合同无效 合同解除 第三人撤销 撤销权 执行异议 强制执行 被执行人 黑名单 失信人 限制消费 股权转让 公司业务 公司章程 合伙纠纷 法律顾问 遗产继承 房产继承 遗嘱继承 财产协议 共同财产 财产分割 合同法 婚姻法 离婚纠纷 离婚协议 离婚案件 诉讼代理 民事纠纷 聘请律师 合同纠纷 合同审查 合同订立 ……
