【裁判要旨】
在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申9号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董延庚，男，1968年8月18日出生，汉族，住山东省即墨市通济街道办事处云桥村191号。
委托诉讼代理人：赵纯永，山东颐衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：廊坊市盛都房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区银河北路高架桥西侧银河小区北侧售楼处。
诉讼代表人：廊坊市盛都房地产开发有限公司破产管理人。
委托诉讼代理人：王德辉，河北若石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵秀梅，河北若石律师事务所律师。
再审申请人董延庚因与被申请人廊坊市盛都房地产开发有限公司（以下简称盛都公司）取回权纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2020）冀民终445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
董延庚申请再审称,原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由为：
一、董延庚与盛都公司签订的《抵顶协议书》有效，董延庚有权要求盛都公司继续履行该协议，即盛都公司交付案涉房屋并协助办理所有权转移登记。《抵顶协议书》属于以物抵债协议，是借款结算后用借款本息抵顶购房款，根据最高人民法院发布的72号指导性案例（以下简称72号指导性案例），形成了新的合同即房屋买卖合同，是新债不是旧债，原审认定该协议书是担保债的履行错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第44条第1款规定，以物抵债协议有效，董延庚可以请求继续履行，董延庚对案涉房屋有取回权。
二、董延庚与盛都公司签订的《抵顶协议书》有效，进而签订的《商品房买卖合同》以及办理的网签也有效。董延庚已支付全部购房款，所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，系特定物，案涉商品房不属于破产财产，董延庚有权行使取回权。（一）双方具有买卖案涉房屋的合意，董延庚可以被认定为房屋买受人。《抵顶协议书》明确约定将借款本息转为购房款，董延庚支付了全部房款，且案涉房屋系特定物。（二）最高人民法院（2017）最高法民申1429号民事裁定书（以下简称1429号裁定）载明：《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）实施后，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）未被最高人民法院废止，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第二条规定的情形并未否定该规定第七十一条第五项的适用，该裁定对本案具有参考作用。《破产案件若干问题规定》第七十一条规定“……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”由于案涉房屋属于特定物，且已经支付完毕购房款，故原审法院认定案涉商品房属于破产财产，适用法律错误。（三）董延庚依据以房抵债协议向盛都公司主张权利时，盛都公司人去楼空，不能履行交付房屋的义务。董延庚为减少损失，无奈申请强制执行，是一种紧急避险行为，原审以董延庚申请强制执行为由认定双方未建立商品房买卖合同关系错误。在管理人公告债权后，董延庚依据管理人提供的特定格式条款填写债权申报表，目的是向管理人陈述缴纳的房款数额，并非放弃房屋取回权。（四）网签虽然不具备物权变动的效力，但系不动产登记中心向社会公示的董延庚具有该不动产的证明，购买行为已经受相应购房规定的限制，网签备案后形成的不动产登记表应视为预登记，具有准物权的效力。因此，案涉房产的所有人只能是董延庚。
三、《抵顶协议书》有效并未解除，据此签订的商品房买卖合同有效，董延庚仍有权要求盛都公司交付案涉房屋并为其办理所有权转移登记。
盛都公司提交意见称：一、董延庚与盛都公司之间的基础法律关系是借贷法律关系，应按借贷法律关系的性质认定债权。二、董延庚虽然主张的是取回权，但实际上是要求管理人继续履行《抵顶协议书》，从而获得个别清偿，有违《企业破产法》的基本原则。三、案涉房屋虽然进行了网签，但不具有物权变动性质，故董延庚对案涉房屋不享有所有权，不能行使取回权。此外，盛都公司进入破产程序时，案涉项目仍属于在建工程，如果允许取回，则意味整个烂尾楼盘不属于破产财产，破产企业将处于无产可破而终结破产程序。
综上，请求驳回董延庚的再审申请。
本院经审查认为，董延庚的再审申请理由不成立。
一、关于《抵顶协议书》能否继续履行的问题
本院发布的72号指导性案例明确的裁判要点是，借款合同当事人经协商一致，可以建立有效的商品房买卖合同关系。72号指导性案例解决的是商品房买卖合同的成立与效力问题，本案需要解决的关键问题是商品房买卖合同的履行问题。董延庚主张，根据《纪要》第44条第1款规定，以物抵债协议可以继续履行，故盛都公司应当交付房屋并办理所有权登记，其对案涉房屋有取回权。《纪要》第44条第1款规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”本院认为，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在债务人盛都公司破产的情形下，董延庚要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持。
二、关于案涉房屋是否属于破产财产的问题
董延庚主张，案涉房屋属于特定物，《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权。本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台,随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施,《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董延庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董延庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于网签是否具有准物权效力的问题
董延庚主张，网签具有准物权效力，案涉房屋所有人只能是董延庚，故其有权取回。本院认为，网签与我国物权法规定的预告登记不同，不具有准物权效力，董延庚据此主张取回权，理由不能成立。
由此，董延庚与盛都公司签订《抵顶协议书》后，虽然办理了网签备案，但没有办理预告登记，且案涉房屋至今仍未办理产权转移登记，也未向董延庚交付，应认定为盛都公司的破产财产。原审未支持董延庚取回案涉房屋，适用法律并无不当。
综上，董延庚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回董延庚的再审申请。
审 判 长 黄 年
审 判 员 刘崇理
审 判 员 潘勇锋
二〇二一年九月二十九日
法 官 助 理 唐荣娜
