来源/上海金融法院

近日，上海金融法院依法审结投资者余某与上海某股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷一案，终审判决基金管理公司赔偿余某分配款损失及利息损失。本案系全国首例判决私募基金管理人承担因违反向投资者履行公平分配的受托义务产生的违约损害赔偿责任案。

一、案情回顾

2017年2月11日，余某与基金管理公司签订《基金合同》，认购由基金管理公司担任管理人的私募投资基金的A类基金份额，委托资金100万元。《基金合同》约定，基金的投资方向是受让案外人承建工程项目形成的应收账款，投资期限为18个月。

在后续收益分配中，余某发现就案涉基金的收益款项，基金管理公司存在未按照基金份额占比向投资者进行分配的行为，部分投资者甚至获得全部本金及收益的分配，但同样作为投资者的余某却并未获得按其持有的基金份额比例计算的分配金额。

余某以基金管理公司未履行公平分配义务损害其合法权益为由，诉请法院判决基金管理公司承担损害赔偿责任。

二、争议焦点及法院裁判

上海金融法院认为，双方的争议焦点在于，基金管理公司是否存在违反《基金合同》约定而向个别投资者单独清偿的行为以及基金管理公司应承担何种赔偿责任。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条的规定，投资者以管理人未履行公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求管理人承担损害赔偿责任的，应当由管理人举证证明其已经履行了义务。管理人不能举证证明，投资者请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

审理期间，合议庭就举证责任分配规则向当事人进行释明，并充分引导基金管理公司提交基金分配款相关证据，最终在大量证据材料中厘清了案涉基金的分配对象及金额。合议庭据此认定，基金管理公司存在未按照投资者持有的基金份额比例向投资者进行分配的行为。

基金管理公司辩称，根据《基金合同》约定，管理人有权决定对基金进行收益分配，基金管理公司是根据投资者认购时间的先后予以分配，未违反合同约定。

对此，上海金融法院认为，首先，从基金份额分类看，每份基金份额具有同等的合法权益，享有同等分配权，应按照基金份额持有人持有的基金份额的比例进行分配。根据《基金合同》约定，案涉基金份额分为A类份额和B类份额，两种类别的主要区别在于根据初始委托资金的不同享有不同的业绩比较基准，但收益分配的顺序并无不同。其次，从基金运作方式看，案涉基金为封闭式基金，投资方向单一，投资者退出时间应为一致。再次，从基金分配次序看，案涉基金各投资者认购基金份额的时间在2016年12月至2017年4月之间，认购资金也全部用于受让应收账款，如按基金管理公司所述根据投资者购买基金份额时间的先后顺序予以分配，则意味着就同一个封闭式基金，先认购的投资者有可能分配到全部本金和收益，而后认购的投资者则本金全失，这显然有违《基金合同》的约定及公平分配的原则。

据此，上海金融法院在查明基金管理公司已分配基金收益的具体情况下，判决基金管理公司赔偿余某应分配收益损失及利息损失。

三、本案民事判决书全文

上诉人余某因与被上诉人某某公司1（以下简称某某公司1）委托理财合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2022）沪0120民初9273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人余某委托诉讼代理人鞠某1、被上诉人某某公司1委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

余某上诉请求：撤销一审判决，改判支持余某的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.根据《XXXXXXXXXX项目私募投资基金合同》（以下简称《基金合同》）第5节第1条、第19节第2条第1款的约定，每份基金份额具有同等的合法权益，同一类别基金份额享有同等分配权。一审判决认定某某公司1没有公平地按投资比例清偿分配构成违约行为，但没有查清该违约行为对余某造成的损失金额，反而以案涉基金项目尚有一笔执行款在执行过程中、余某损失不确定为由驳回诉请，存在错误。2.就2018年7月某某公司1与某某公司2（以下简称某某公司2）人民币（以下币种同）50,916,291.67元债权债务抵销行为，一审判决存在遗漏和错误之处。一是，仅认定某某公司1未予补足基金，没有进一步查明具体的违约事实及该违约事实造成余某的损失，由于该债权债务抵销，某某公司1自身50,916,291.67元的债务被免除，该行为应被视为某某公司1收到基金回款，并将回款分配给投资者。二是，某某公司1一审中表示50,916,291.67元中的47,698,758.24元系向托管转账以及向其他投资者还款，余某认可上述说法，但两者差额3,217,533.43元被某某公司1侵占或挪用，差额部分应当向投资者分配。三是，2018年7月某某公司1在分配47,698,758.2元时，一部分转账到托管专户29,997,784.27元清偿了12名投资者的全部本金和收益，另一部分用自己的账户清偿了10名投资者全部本金和收益和一个投资人全部收益，共计17,700,973.97元，如果公平分配47,698,758.24元，按余某的投资比例（1,500,000元除以91,125,000元），余某应当分得785,164.74元，但实际仅分得285,000元，余某应得未得的分配款即损失是500,164.74元。3.重庆市高级人民法院（2018）渝民初94号民事判决执行中某某公司3（以下简称某某公司3）在2020年7月1日至2021年11月2日支付29,087,424.32元，某某公司1承认于2020年7月24日收到23,897,541元，并在扣除相关费用后，已将全部剩余款项进行了分配，但一审判决没有查明扣除费用的明细，没有判断扣除是否合法有效，也没有查明分配比例是否公平。就该款项，某某公司1应按比例分配给余某383,044.27元，但某某公司1实际于2020年7月31日支付139,470.41元，余某应得未得的金额是243,573.86元。综上，某某公司1应当赔偿因单独清偿违约行为导致的余某损失以及按照年利率8.5%计算的利息。

被上诉人某某公司1辩称：本案是基金投资人与私募基金管理人之间的委托理财合同纠纷，审查重点在于，第一，私募基金管理人是否存在违约行为；第二，投资人是否实际遭受实际损失；第三，违约行为与实际损失之间是否存在因果关系。某某公司1不存在不公平分配的行为，部分投资者先获偿本金系因投资时间早于余某，且一审法院认为某某公司1存在违约行为，但鉴于基金尚未清算，并且还在持续要求融资方还款，因此余某的损失尚未确定，一审判决据此驳回了余某的全部诉讼请求。尽管某某公司1不同意一审判决认定的违约行为，但鉴于一审判决驳回余某的诉讼请求，因此某某公司1对一审判决结果没有异议，且一审判决已经对余某的上诉理由予以查明并予以认定。故请求驳回上诉，维持原判。

余某向一审法院起诉请求：1.判令某某公司1返还余某剩余投资款本金1,064,350.63元；2.判令某某公司1按照8.5%/年的标准，支付逾期付款期间占用资金的利息（从2020年4月16日起计算至实际支付之日）。一审理过程中，余某将诉讼请求变更为：1.判令某某公司1将已经实际收回的回笼款按余某投资款的比例计算并支付余某732,054.29元；2.判令某某公司1赔偿余某损失，暂计为205,065.97元。

一审法院认定事实：

一、余某、某某公司1关于案涉基金的约定

2017年2月11日，余某与某某公司1（私募基金管理人）、案外人某某公司10（基金托管人，以下简称某某公司10）签订《基金合同》一份。附件《私募基金风险揭示书》约定：私募基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益（第二条“风险揭示”第（二）款“一般风险揭示”第1项“资金损失风险”）；本基金为分期募集，每期募集的基金份额存续期间为基金当期项目投资起始之日起至18个月（包括延长期）结束并清算完毕为止，在本基金存续期内，投资者可能面临资金不能退出带来的流动性风险。根据实际投资运作情况，本基金有可能提前结束或延期结束，投资者可能因此面临委托资金不能按期退出等风险（第二条“风险揭示”第（二）款“一般风险揭示”第3项“流动性风险”）；基金利益受多项因素影响，包括证券市场价格波动、投资操作水平、国家政策变化等，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，管理人不对基金的投资者作出保证本金及其收益的承诺（第二条“风险揭示”第（二）款“一般风险揭示”第8项“管理人不能承诺基金利益的风险”）。

《基金合同》“三、声明与承诺”中载明，“私募基金管理人的声明与承诺：私募投资基金管理人保证已在签署本合同前充分地向投资者说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式，同时揭示了相关风险，已经了解投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力，同时对投资者的财务状况进行了充分评估。私募基金管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产一定盈利，也不保证投资者的投资本金不受损失或者取得最低收益”；“投资者的声明与承诺：投资者已知晓并认可，私募基金管理人、基金托管人及相关机构未对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保”。“四、私募基金的基本情况”中载明，基金的名称：XXXXXXXXXX项目私募投资基金；基金的投资范围：募集资金主要受让某某公司2承建XXX区XXX作业区一期工程建设XX项目形成的应收账款，在资金闲置期间，可存放或投资于银行存款、银行理财产品、货币型基金；基金的存续期限：基金分期运作，每期基金份额的投资期为自该期投资起始日起至届满18个月对应日止（不含本日），若该日为非工作日，则顺延至下一个工作日，每期份额持有人持有的份额期满18个月，由管理人安排强制退出，具体事宜以管理人通知为准，本基金的存续期届满之日为本基金最后一期基金份额投资期届满最后一日，根据本基金的收益退出情况，管理人有权决定提前终止本基金或延期结束本基金。“五、私募基金的分类安排”中载明，A类份额，初始委托资金100万元（含）-300万元，业绩比较基准为8.5%/年；B类份额，初始委托资金300万元（含）以上，业绩比较基准为8.8%/年；上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现收益的最高年化收益率，但并不意味着基金管理人或托管人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益，也不意味着保证本金不受损失，该参考值可能受交易对手所处行业及市场变化和交易对手违约等若干风险及不明确因素影响，实际分配的时间、数额可能会出现差异，甚至基金份额持有人的收益以及本金可能会受到损失。“十九、私募基金的收益分配”中载明，基金收益包括：基金投资所得红利、股息、债券利息、证券投资收益、证券持有期间的公允价值变动、银行存款利息以及其他收入；收益分配原则：自基金成立之日起，本基金存续期间每满半年进行一次收益分配，并于本基金清算时进行最后一次收益分配，具体分配方案以管理人公布为准，基金投资者投资利益及本金的分配仅以实际基金财产中货币形式财产为限进行，私募基金管理人不承诺投资收益，也不承诺基金财产不受损失；基金存续期间的财产分配应遵循下列原则：在基金实现可分配收益的情况下，基金管理人有权决定对基金进行收益分配，每份基金份额的投资期限均为18个月，自基金份额确认日起计算，每满6个月向基金份额持有人进行一次收益分配，按照各基金份额持有人对应的业绩比较基准、持有的份额数及实际持有天数，向基金份额持有人认购/申购银行账户中分配当期年化业绩比较基准收益，本基金业绩比较标准详见第五节“私募基金的分类安排”，每个基金投资者最终分配到的收益不得超过其持有份额对应的年化业绩比较基准收益，若届时资金账户中资金不足以分配的，则应按照各基金份额持有人持有的基金份额的比例向各基金份额持有人进行分配，差额部分在下一次分配收益时或基金终止时再行分配和补足。“二十四、私募基金的清算”中载明，清算小组：自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组，清算小组负责基金清算资产的保管、清理、估价、变现和分配，清算小组可以依法以基金的名义进行必要的民事活动；基金财产清算报告的告知安排：清算小组在本基金终止后10个工作日内编制基金清算报告，经基金托管人审核无误后报告基金份额持有人，私募基金管理人在其网站进行公告，即视为履行了告知义务。“二十五、违约责任”中载明，当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。

2017年2月14日，余某向某某公司10运营外包募集专户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX0170-0266）转账支付了150万元。案外人林某向前述专户转款150万元，张某转款270万元，高某1转款200万元，丁某1转款100万元，王某1转款150万元，徐某1转款300万元，王某2转款300万元，夏某1转款100万元，蒲某1转款210万元，丁某2转款400万元。

2017年2月16日，某某公司1向余某发布《成立公告》载明：某某公司1作为私募基金管理人发起的XXXXXXXX项目私募投资基金于2017年2月16日成立，到期日期为2018年8月15日，存续期18个月；于2017年2月14日收到余某的投资款150万元，投资收益支付方式如下：自2017年2月16日起，以年投资收益率为8.5%计算投资收益，自私募投资基金成立之日起每满6个月之日分配一次。

某某协会私募基金公示信息显示：XXXXXXXXXX项目私募投资基金（以下简称案涉基金）于2016年12月9日成立，备案时间2016年12月14日，目前状态，正在运作；机构信息显示：某某公司1系私募股权、创业投资基金管理人，业务类型为私募股权投资基金、私募股权投资类XXX基金、创业投资基金、创业投资类XXX基金。

二、涉案基金履行情况

2016年11月10日，某某公司1（受让方）与某某公司3（债务人）、某某公司2（转让方）签订《应收账款转让及回购合同》。合同约定，鉴于转让方与债务人签署了《重庆XXX区XXX作业区一期工程建设施工合同》，约定债务人委托转让方建设XXX区XXX作业区一期工程项目，债务人按约定向转让方支付上述项目的回购款；XXX区XXX作业区一期建设工程合同工程量为21,680万元，最终工程量以审计结算为准，确认转让方享有对债务人金额为不高于15,000万元的应收账款；受让方拟设立契约式基金，以募集的资金受让转让方享有的对债务人的上述应收账款中金额为不高于15,000万元的应收账款；债务人已知悉并同意转让方将标的应收账款的全部权利转让给受让方；转让方同意按合同约定，于期限届满时向受让方回购标的应收账款。2016年11月24日，标的应收账款转让业务在某某银行征信中心办理了登记。

就上述项目纠纷，某某公司1在重庆市高级人民法院起诉某某公司3、某某公司2合同纠纷一案[（2018）渝民初94号]。重庆市高级人民法院于2019年4月26日作出一审判决，其中事实查明部分：2016年12月16日至2017年3月17日，某某公司5（以下简称某某公司5）陆续向某某公司2出具借条共9张，由某某公司5向某某公司2借款共计4,000万元，年利率均为19%，借款期限均为18个月。每张借条均载明此款来源于某某公司1受让某某公司2重庆XX项目应收账款（债务方：某某公司3），根据《应收账款转让及回购合同》，如上述《应收账款转让及回购合同》出现回购期满转让方不能及时回购的经济责任纠纷，本借条项下未按时偿还部分的借款应由担保方承诺偿还。某某公司1作为担保方在上述借条落款处加盖公章。判决主文主要为：某某公司3向某某公司1支付57,870,030元的应收账款；某某公司3向某某公司1支付利息（以57,870,030元的应收账款为基数，自2018年4月10日起至本息付清之日止按照某某银行一年期同期同档贷款利率计算）；三、某某公司3向某某公司1支付律师费12.5万元。后，某某公司3提起上诉，2020年1月15日，最高人民法院作出驳回上诉、维持原判的（2019）最高法民终1132号民事判决。之后，某某公司1就上述案件向重庆市高级人民法院申请执行。2021年7月23日，某某公司3与某某公司1达成执行和解约定，1、被执行人某某公司3向申请执行人某某公司1于2021年8月5日前支付500万元，于2022年1月30日前再支付500万元，于2022年7月30日前支付500万元，于2023年1月30日前再支付500万元，余下的在2023年的7月30日前付清全部案款，按照判决书计算本金利息；2、如被执行人在2022年1月30日以前付清判决的本息，则申请执行人同意免除从今日起至付清之日的利息；3、本案的诉讼费用、评估费用、执行费用由被执行人承担；4、申请执行人向法院申请停止评估拍卖被执行人的财产，但是不解除被执行人财产的查封措施。由于某某公司3只部分履行和解协议内容，2023年1月30日，某某公司1与某某公司3再次达成《执行和解协议》，约定某某公司3于协议签订后三日内向某某公司1支付20万元，2023年6月30日前支付500万元，2023年12月31日前支付全部剩余执行款项。

2019年5月10日，江苏省靖江市人民法院裁定批准某某公司2重整计划。根据重整计划，2020年6月30日，某某公司2破产管理人向江苏省靖江市人民法院出具《申请书》，对某某公司1的债权进行确认。《申请书》载明：1.某某公司1对某某公司2的债权金额为83,454,890.96元，包括（1）根据某某公司2、某某公司3签订的《应收账款转让与回购合同》，某某公司2应支付某某公司1的回购价款为137,929,434.45元，等额抵销（2018）渝民初94号民事判决确认的某某公司3应承担的应收账款58,331,543.49元，某某公司1可主张回购款余额79,597,890.96元，（2）根据某某公司2、某某公司8签订的《应收账款转让及回购合同》，某某公司1对某某公司2的应收款为3,857,000元；2.某某公司2对某某公司1享有的债权金额为50,916,291.67元，具体为（2018）渝民初94号民事判决书已查明的某某公司1为某某公司5向某某公司2借款提供担保形成的债务，截至2018年6月14日，本息合计50,916,291.67元；3.上述债权、债务相抵，某某公司1对某某公司2享有债权余额为32,538,599.29元。

2020年8月18日，某某公司1出具《XXXXXXXXXX项目私募投资基金执行情况及兑付通知》，载明：1.2020年4月24日收到重庆市高级人民法院的执行受理通知书，2020年7月24日，收到第一笔执行可用金额23,897,590.02元；2.依照最高人民法院判决金额57,870,030元，扣除存续期4年（含项目存续期2年和诉讼期2年）内发生的管理费（该笔费用将用于某某公司3破产后，未来资产拍卖时将发生的支出及拍卖执行的后期律师费等）及前期已垫付的律师费、保全费、诉讼费和后端律师风险代理费，剩余待分配判决金额应为50,222,404.0988元。该项目总规模119,875,000元，扣除共支付本金51,811,492.19元，剩余未支付本金为68,063,517.81元；3.最终经某某公司2破产管理人确认的债权金额为28,681,559.29元；4.因收到首笔执行款，扣除前期某某公司1已垫付本金11,811,482.19元及垫付已发生的律师费、保全费和诉讼费1,018,650元，共计12,830,132.19元，再扣除后端律师风险代理费用238,975.90元（可执行金额的1%），首笔可分配给投资人的执行款项总额为8,428,481.93元。另外扣除部分诉讼投资人的和解金额，剩余可分配金额为7,855,383.83元。我司已于近期启动投资人兑付程序。

2021年9月10日，某某公司1发布《清算公告》，载明基金管理人根据基金运作、市场行情等情况决定终止案涉基金，基金终止日2021年9月1日，清算次数为多次清算。

2021年9月16日，某某公司1出具《XXXXXXXXXX项目私募投资基金第一次清算报告》，载明：基金每份额面值为人民币1元，截至2021年9月16日止，基金实收份额为91,125,000份；基金管理人根据基金运作、市场行情等情况决定终止，因本基金投资标的尚未回款，故需进行多次清算，本次以现金资产为限进行第一次清算；2021年9月15日为本基金的终止日，第一次资产支付日为2021年9月17日；负债及持有人权益合计91,134,148.03元；截至2021年9月16日，本基金清算后资产净值为82,428,259.43元，单位净值0.905元。根据本基金合同约定，具体分配方案如下：基金投资人共计91,125,000份，本次清算以现金资产为限进行清算，优先支付托管费9,148.03元，剩余资产待全部变现后进行第二次清算。

三、基金收益、本金的发放情况

自2018年6月19日起至2018年6月26日，某某公司1向某某公司10案涉基金托管专户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX5663）共计转款29,997,784.27元。2018年7月2日，某某公司1向高某1转款2,085,232.88元，向林某转款1,563,924.66元，向张某转款2,815,064.38元；2018年7月6日，某某公司1向丁某1转款1,042,616.44元，向王某1转款1,563,924.66元，向徐某1转款3,132,361.64元；2018年7月12日，某某公司1向王某2转款300万元；2018年7月16日，某某公司1向夏某1转款1,042,383.56元，向蒲某1转款1,146,621.92元；2018年7月17日，某某公司1向王某2转款132,361.64元；2018年7月24日，某某公司1向丁某2转款176,482.19元。以上金额共计17,700,973.97元。自2018年5月3日起至2020年7月31日止，某某公司1共计向余某转款791,129.31元。

一审审理过程中，某某公司1陈述：1.关于某某公司1与某某公司2相抵的债权金额50,916,291.67元，某某公司1认为其向托管账户转款以及向其他投资人的还款共计47,698,758.24元即为某某公司1代某某公司5归还的本金与利息，对于两者的差额，某某公司1之后的书面回复又称两者是两件事；2.对于破产债权金额差异，某某公司1认为实际确认金额为28,681,559.29元；3.对于其向林某、张某等人的付款，某某公司1称由于基金成立客户打款批次不同，林某等投资人早于余某付款，故基金退出时间也早于余某。

一审法院认为，某某公司1系在某某协会登记的私募基金管理人，涉案《基金合同》亦经备案，双方签订的《基金合同》合法有效。从余某起诉选择的案由及起诉状内容显示，余某的请求权基础为合同纠纷，其要求某某公司1承担的系违约责任，故本案最重要的争议焦点在于：一、某某公司1是否违反涉案《基金合同》的约定；二、如某某公司1违约，是否应承担违约责任。

对于第一个争议焦点，余某主张某某公司1的违约体现在：1.某某公司1与某某公司2相互抵销的50,916,291.67元系某某公司1代某某公司5付款，该款应由某某公司1支付到托管账户用于向投资人的付款；2.某某公司1出具的第一次清算报告时间与约定时间不符，且无基金托管人盖章；3.某某公司1单独向部分投资人全部清偿，违反合同约定。对此，1.关于债权抵销事项。某某公司1开始解释为其向托管转款以及向其他投资人的还款即为某某公司1代某某公司5归还的本金与利息，之后又称两者是两件事，对此一审法院认为，如果是前一种情况，相关差额某某公司1尚未提供证据证明已经予以补足，如果是后一种情况，某某公司1未提供证据证明其已经归还抵销款项，应由其承担还款责任，故就此项内容而言，某某公司1为他人担保并清偿债务但未予补足，确实存在违约行为；2.关于第一次清算报告事项。根据双方合同约定，基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组并编制清算报告，根据某某公司1提供的清算公告载明基金终止日为2021年9月1日，所以其出具第一次清算报告的时间为2021年9月16日，未超过双方合同约定，余某认为基金成立公告载明基金合同到期日为2018年8月15日，但案涉基金合同约定管理人有权决定提前终止本基金或延期结束本基金，故对余某主张某某公司1出具第一次清算报告违约不予采信；3.关于某某公司1单独清偿事项。根据查明的事实，某某公司1向其中至少八名投资全部清偿（部分包括收益），某某公司1称其系按照投资者付款时间的先后清偿的。对此一审法院认为，某某公司1所谓的按照投资先后顺序清偿的主张，未提供证据予以证明，不予采信。根据案涉基金合同约定，每个基金投资者最终分配到的收益不得超过其持有份额对应的年化业绩比较基准收益，若届时资金账户中资金不足以分配的，则应按照各基金份额持有人持有的基金份额的比例向各基金份额持有人进行分配；差额部分，在下一次分配收益时或基金终止时再行分配和补足。故某某公司1对于资金不足以分配的，应依约按照各基金份额持有人持有的基金份额的比例向各基金份额持有人进行分配，而非单独向个别持有人全部清偿。故一审法院对余某要求认定某某公司1对此存在违约行为予以采信。

对于第二个争议焦点，一审法院认为，根据案涉基金合同约定，当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴于某某公司1违约单独清偿以及为他人担保清偿债务未予补足损失的，应承担违约责任。但根据约定，其承担赔偿责任的前提是给合同其他当事人造成损失的。根据查明的事实，某某公司1就案涉基金项目尚一笔执行款由重庆市高级人民法院执行中，尚有28,681,559.29元破产债权在破产清算中。余某称该两件案件无法获得清偿，未提供充分的证据予以证明，一审法院对此不予采信。余某应待上述案件执行或破产清算后，如确实未获清偿或者未获全部清偿的情况下，亦或者某某公司1未在合理期间内尽到推进的义务，可就其实际损失向余某主张权利。

综上所述，余某的诉讼请求依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回余某的全部诉讼请求。一审案件受理费13,172元，保全费5,000元，合计诉讼费用18,172元，由余某负担。

本院二审期间，某某公司1补充提交下列证据：证据一、26份银行客户回单，拟证明就某某公司1与某某公司2相互抵销的50,916,291.67元，与一审期间某某公司1向托管专户转款以及向其他投资人的还款的47,698,758.24元之间的差额，已全部向案涉基金的投资人兑付；证据二、户名为某某公司10运营外包募集专户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX0170-0266）在2016年11月1日至2016年12月31日的银行流水、户名为某某公司10XXXXXXXXXX项目私募投资基金托管专户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX5663）在2011年10月10日至2019年6月20日的银行流水，拟证明案涉基金的总规模为119,875,000元；证据三、案涉基金回款情况统计表及银行流水单，证明截至目前某某公司1共计回款81,934,774.67元，包括某某公司1与某某公司2相抵的债权金额50,916,291.67元，以及某某公司2及某某公司3一共向某某公司1支付项目回款31,018,483元（其中106万元系通过律师事务所代收后回转到某某公司1账户）；证据四、案涉基金托管专户回款情况统计表及银行流水，证明截至目前某某公司1向案涉基金托管专户支付的项目回款为40,417,519.59元；证据五、案涉基金投资及兑付情况统计表、托管专户及募集专户兑付情况流水、某某公司1兑付情况流水，证明2016年到2018年6月，应兑付给投资人的款项由某某公司1支付到托管专户，再由托管专户支付到募集账户，再由募集专户支付给投资人；2018年6月之后，由于基金到期，由某某公司1直接通过公司账户兑付给投资人，案涉基金回款共兑付给投资人74,617,763.49元，其中通过募集专户兑付40,417,519.59元，通过某某公司1公司账户兑付34,200,243.9元；至于81,934,774.67元和74,617,763.49元之间的差额，包括某某公司1管理项目所产的成本（项目实付及待付诉讼费、律师费、保全费、管理费、托管费及外包费）以及某某公司1收到某某公司2第一笔执行回款23,897,590.02元因账户冻结被案外人杜某、陆某2分别执行划转123.19万元、124万元，案号分别为（2021）沪0101执6978号、（2021）沪0120执552号。

余某质证认为，对于证据一、证据二的真实性、合法性和关联性均认可；对于证据三、证据四、证据五的真实性均无异议，但不认可证明目的，案涉基金回款尚有重庆市第三中级人民法院划转的五百万执行款和房屋租金。本院对上述证据真实性予以认可，认证意见将于二审查明事实中阐述。

就一审判决认定事实，余某主张一审判决查明的某某公司1共计向余某转款791,129.31元事实错误。对此，本院查明，2018年5月3日，余某账户收到某某公司10（账号：XXXXXXXXXXXXXXX0017）转账351,658.9元，备注为上海XXXXXXXX建设私募基金分红款。虽余某确认该款项为案涉基金分红款，但某某公司1提供的兑付情况表载明，某某公司1于2017年8月18日向余某支付62,876.71元，于2018年2月26日向余某支付62,273.97元。2018年9月3日、9月21日，余某账户分别收到某某公司1（账号：XXXXXXXXXXXXX6861）转账150,000元、135,000元。2020年7月31日，某某公司1向余某转账139,470.41元。上述四笔款项合计为776,129.31元。

一审判决其他认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，《基金合同》“四、私募基金的基本情况”中载明：基金份额的初始募集面值是人民币1元；基金的结构化安排为基金存续存续期间不设置分级安排。“五、私募基金的分类安排”中载明：本基金的份额设定为均等份额，每份基金份额的面值为1元，除基金合同另有约定外，每份基金份额具有同等的合法权益；每份基金份额的投资期限均为18个月，自基金份额确认日起计算，每满6个月向基金份额持有人进行一次收益分配，基金份额持有人持有的基金份额将在投资期限届满时由基金管理人分配本金及剩余业绩比较基准收益。“九、当事人及权利义务”中载明，私募基金管理人的义务：按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；建立健全内部制度，保证所管理的私募基金财产与其管理的其他基金财产和私募基金管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理，分别记账、分别投资；按照基金合同的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；因违反本合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人的合法权益时，应承担赔偿责任，其赔偿责任不因其退出而免除。“十九、私募基金的收益分配”中载明，（二）收益分配原则：同一类别基金份额享有同等分配权；基金终止时的收益分配顺序如下：（1）未支付的基金费用（不含基金管理人的业绩报酬），（2）基金投资者的本金，（3）基金投资者的剩余业绩比较基准，（4）基金管理人的业绩报酬；收益分配方案的确定与通知：基金收益分配方案中应载明截至收益分配基准日的可供分配利润、基金收益分配对象、分配时间、分配数额及比例、分配方式等内容。“二十四、私募基金的清算”中载明，基金财产清算后的剩余资产按如下顺序进行分配：（1）支付基金财产清算费用，（2）缴纳基金所欠税款；（3）清偿基金债务，（4）支付上述费用、税款和债务后，如有余额，按照本合同规定的收益分配原则分配。

《基金合同》附件1《私募投资者投资者风险问卷调查（自然人）》中没有勾选，《投资者风险评估结果确认书》中仅有某某公司1盖章。《私募基金风险揭示书》落款处、《基金合同》投资者信息填写处均有“余某”手写字样。

关于案涉基金的规模。根据某某公司1提交的证据二中载明的案涉基金募集专户和托管专户的流水，案涉基金共募集资金119,875,000元。（2018）渝民初94号民事判决查明事实：2016年12月16日至2017年4月21日，某某公司1通过某某公司10托管专户陆续向某某公司2支付转让价款合计119,875,000元。

案涉基金涉及投资者75人，其中A类份额投资者67人，总金额为88,675,000元；B类份额投资者8人，分别为马某1认购500万元，董某1认购520万元，卞某1认购480万元，丁某2认购400万元，徐某1认购300万元，黄某1认购320万元，李某1认购300万元，何某1认购300万元，总计31,200,000元。

再查明，关于案涉基金的回款与分配。1.（1）2017年3月至2017年8月，某某公司2向某某公司1支付5,003,438元；（2）就一审判决查明的某某公司1与某某公司2相抵的债权金额50,916,291.67元，某某公司1述称其向托管专户转款以及向投资者的还款即为某某公司1代某某公司5归还的本金和利息，至于一审期间某某公司1未予说明的差额3,217,533.43元，某某公司1述称同样已分配给投资者。上述两笔款项，某某公司1通过案涉基金托管专户和募集专户以及某某公司1账户，于2017年6月至2018年9月期间向部分投资者兑付共计51,821,935.85元。

2.（1）2020年7月7日，某某公司2向某某公司1支付1,057,504元；（2）2020年7月24日，某某公司1收到（2018）渝民初94号案件下某某公司3的执行款23,897,590.02元，该笔款项，根据某某公司1提交的兑付情况表，某某公司1在2020年7月31日向投资者分配金额总计为7,855,381.77元。根据某某公司12020年8月18日出具的《XXXXXXXXXX项目私募投资基金执行情况及兑付通知》，某某公司1将该笔款项扣除了前期某某公司1向部分投资者单独清偿时支付的本金11,811,482.19元及部分投资者和解金额573,100.16元（8,428,481.93元-7,855,381.77元）。综上，就上述两笔款项，某某公司12020年7月期间将案涉基金回款向部分投资者分配的总金额为20,239,964.12元（7,855,381.77元+11,811,482.19元+573,100.16元）。

3.2021年2月1日某某公司1向陆某2转账1,240,000元，用以支付与案外人陆某1（2020）沪0120民初13589号案件下的调解款；2021年4月22日某某公司1向彭某转账100,000元，2021年11月21日某某公司1向闫某转账154,600元，2021年12月31日某某公司1向乜某转账100,000元，2022年1月29日某某公司1分别向董某、刘某各转账30,000元，上述金额共计1,654,600元。就该笔分配款项对应的回款，某某公司1称为其垫付，但某某公司1在向本院提交案涉基金回款与分配表时，又称上述分配款来源为案涉基金回款。

另，某某公司1提出回款中有123.19万元被案外人杜某申请执行划走，执行案号为（2021）沪0101执6978号。经查明，该案原告杜某并非案涉基金投资者，该案被告为某某中心（有限合伙），某某公司1为执行事务合伙人。

4.2023年3月1日，某某公司1收到由某某律师事务所3转交的某某公司3案执行款100,000元，某某公司1在扣除基金费用后于2023年3月8日向部分投资者分配，分配总金额为84,987.82元。

5.2024年2月6日某某公司1收到由某某律师事务所3转交的某某公司3案执行款960,000元，某某公司1在扣除基金费用后于2024年2月6日向部分投资者分配，分配总金额为816,275.7元。

6.余某称，2021年8月5日某某公司3向重庆市第三中级人民法院支付执行款500万元以及房租租金执行款，上述两笔款项应予分配。某某公司1称该款项因某某公司1与案外人间某1、茅某1诉讼被其他法院划转，某某公司1已提出执行异议之诉；剩余款项尚在重庆市第三中级人民法院账户中，因某某公司1尚存在被执行案件，目前无法退回某某公司1账户，也尚未分配。

综上，某某公司1统计其作为管理人通过案涉基金托管专户及某某公司1相关账户共计向投资者分配基金收益与本金共计74,617,763.49元。二审审理中，余某述称对该已分配金额无异议，并认可依据该金额计算余某应得而未得的分配款。

二审审理中，余某再次明确其一审诉讼请求为：判令某某公司1承担就案涉基金回款未公平分配的违约责任，包括某某公司1支付余某应得而未得的本金及相应损失，损失具体为：以某某公司1应代某某公司5向案涉基金还款并应向余某分配而未分配的本金191,708.41元为基数，自2018年9月21日起按照年利率8.5%计算至实际清偿日；以某某公司3向案涉基金的回款部分而某某公司1未向余某分配的159,560.96元为基数，自2020年7月31日起按照年利率8.5%计算至实际清偿日；以某某公司3于2021年8月5日付款至某某院的500万而某某公司1未向余某分配的62,565.17元，自2021年8月5日按照年利率8.5%计算至实际清偿日。

本院认为，本案余某的诉讼请求是判令某某公司1就其不公平分配的违约行为承担相应违约责任，故本案的争议焦点为：一、某某公司1是否违反《基金合同》的约定存在不公平分配的行为，如存在，应否承担赔偿责任；二、如认定某某公司1应承担赔偿责任，赔偿责任的范围。

关于第一个争议焦点。根据一审法院及本院查明的事实，某某公司1存在向部分投资者进行分配的行为。余某主张，某某公司1向部分投资者分配的行为违反了《基金合同》的约定，应承担相应赔偿责任。某某公司1确认存在提前分配的行为，但认为根据《基金合同》第十九条管理人有权决定对基金进行收益分配，某某公司1系根据投资者认购时间的先后予以分配，未违反《基金合同》的约定。对此，本院认为，首先，《基金合同》第五条约定，除基金合同另有约定外，每份基金份额具有同等的合法权益；第十九条约定，私募基金的收益分配原则是同一类别基金份额享有同等分配权……如届时资金账户中资金不足以分配的，则应按照各基金份额持有人持有的基金份额的比例向各基金份额持有人进行分配，差额部分在下一次分配收益时或基金终止时再行分配和补足。根据上述条款，案涉基金份额分为A类份额和B类份额，两种类别的主要区别在于根据初始委托资金的不同享有不同的业绩比较基准，但收益分配的顺序并无不同。其次，《基金合同》约定每期基金份额的投资期为自该期投资起始日至届满18个月对应日止，而案涉基金当期投资方向是受让某某公司2对某某公司3的应收账款。从前述约定看，案涉基金应为封闭式基金，投资方向单一，投资者退出时间应为一致。最后，案涉基金各投资者的认购基金份额的时间在2016年12月至2017年4月期间，认购资金也全部用于受让应收账款，如按某某公司1所述根据投资者购买基金份额时间的先后顺序予以分配，则意味着就同一个封闭期基金，先认购的投资者有可能分配到全部本金和收益，而后认购的投资者则本金全失，这显然有违《基金合同》的约定及公平分配的原则。综上，对于某某公司1的抗辩理由，本院不予采纳。某某公司1违反《基金合同》约定向部分投资者分配的行为，损害了余某获得公平分配的权利，某某公司1应承担赔偿责任。

关于第二个争议焦点。案涉基金总份额为119,875,000份，双方对此均无异议，故余某所持基金份额占比为1,500,000/119,875,000。根据某某公司1二审提交的证据，案涉基金共计回款81,934,774.67元，某某公司1作为管理人通过案涉基金托管专户及某某公司1相关账户共计向投资者分配基金收益与本金共计74,617,763.49元。余某对某某公司1自认的已分配金额为74,617,763.49元无异议，并认可依据该金额计算余某应得而未得的分配款，本院亦予确认。就余某未获公平分配的金额，本院计算如下：1.某某公司1在2017年至2018年9月期间的分配款51,821,935.85元中包含向投资者分配的18个月收益，而根据份额类别的不同，投资者相应的业绩比较基准不同，案涉基金共有A类份额88,675,000元，B类份额31,200,000元，须分配的总收益金额为15,424,462.5元；扣除总收益额后，某某公司1剩余分配金额36,397,473.35元应按照投资者所持基金份额占比进行分配。根据余某所持有的基金份额占比，余某应得收益分配款191,250元、本金分配款455,442.84元。关于余某在此期间收到的分配款，虽余某确认2018年5月3日其收到的351,658.9元为分红款，但该款转账备注为XXXXXXXXXX建设私募基金分红款，并非案涉基金分红，且某某公司1提供的兑付情况表载明其自认在此期间仅向余某支付了125,150.68元，故本院以某某公司1自认的分配金额作为余某在此期间收到的分配款，差额部分由某某公司1和余某另行处理。综上，余某在2018年9月前实际得到的基金回款总额为410,150.68元（125,150.68元+150,000元+135,000元）。据此，余某于2018年9月底应得而未得的分配款为236,542.16元。2.某某公司1在2020年7月期间向投资者分配的总金额为20,239,964.12元，就该笔分配款，根据余某所持有的基金份额占比，余某应得分配款为253,263.37元。余某实际分配得到139,470.41元，故余某于2020年7月底应得而未得的分配款为113,792.96元。3.某某公司1在2021年至2022年期间向部分投资者分配的款项1,654,600元，某某公司1虽称款项为某某公司1垫付，与其之前陈述该等分配款项系来源于案涉基金回款相矛盾，且某某公司1也表示上述款项为垫付，将从案涉基金回款中予以扣除，故本院认为某某公司1对上述款项的分配也应当履行公平分配原则，而非向个别投资者兑付。对上述分配款项，余某应得而未得的款项为20,704.07元。4.某某公司1在2023年3月6日、2024年2月6日就案涉基金回款向部分投资者分配的款项分别为84,987.82元、816,275.7元，根据余某持有基金份额占比，余某应得分配额分别为1,063.46元、10,214.09元。综上，余某因某某公司1不公平分配行为而少分配取得的款项总计382,316.74元。

另，某某公司1作为基金管理人，应当按照《基金合同》约定对投资者进行公平分配，现余某在前述分配中未能获得公平分配，某某公司1应赔偿余某因其逾期分配行为导致的利息损失。余某主张依据《基金合同》约定的业绩比较基准年利率8.5%计算利息损失，并无合同依据，本院酌定按照某某银行公布的同期人民币存款利率计算，起算时间为某某公司1最后一笔分配款支付之日。

此外，余某主张案涉基金尚存在其他回款，某某公司1应予分配，因本案余某的请求权内容为诉请某某公司1就其不公平分配的违约行为承担违约责任，现某某公司1称回款被案外人执行划转，某某公司1已提出执行异议之诉，该款项尚未分配，余某也未提供证据证明某某公司1就该等款项存在不公平分配的情形，故对余某在本案中要求就该笔款项分配款进行公平分配的诉请不予支持。如余某后续取得某某公司1就上述款项存在不公平分配行为的证据，可另行起诉。另，关于案涉基金回款被案外人杜某申请执行划走，某某公司1未提起执行异议之事实，因不属于某某公司1违反同一基金份额同等分配的情形，不作为本案审理内容，如投资者认为某某公司1未尽管理人职责，可另行诉讼。

综上，某某公司1存在不公平分配案涉基金回款的行为，违反了同一基金份额同等分配的管理人职责，应承担赔偿余某分配款及相应损失的责任。余某的上诉请求成立，一审判决驳回余某的全部诉讼请求存在错误，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定，判决如下：

一、撤销上海市奉贤区人民法院（2022）沪0120民初9273号民事判决；

二、被上诉人某某公司1应于本判决生效之日起十日内向上诉人余某赔偿分配款损失382,316.74元；

三、被上诉人某某公司1应于本判决生效之日起十日内向上诉人余某赔偿利息损失，分别为以236,542.16元为基数、按照某某银行公布的同期人民币活期存款基准利率自2018年9月21日计算至实际清偿之日止；以113,792.96元为基数、按照某某银行公布的同期人民币活期存款基准利率自2020年7月31日计算至实际清偿之日止；以20,704.07元为基数，按照某某银行公布的同期人民币活期存款基准利率自2022年1月29日计算至实际清偿之日止；以1,063.46元为基数，按照某某银行公布的同期人民币活期存款基准利率自2023年3月8日计算至实际清偿之日止；以10,214.09元为基数，按照某某银行公布的同期人民币活期存款基准利率自2024年2月6日计算至实际清偿之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,172元，保全费5,000元，由被上诉人某某公司1负担（于判决生效之日起七日内交付至一审法院）；二审案件受理费13,172元，由被上诉人某某公司1负担（于判决生效之日起七日内交付至本院）。

本判决为终审判决。

审判长朱瑞

审判员李鹏

审判员张娜娜

书记员黄海波

二〇二四年五月三十一日