虞伟华：浙江高院法官

主张“可通过民事途径进行救济的欺骗行为不宜认定为诈骗罪”并不是标新立异，无非是将刑法谦抑的理念运用于诈骗罪的认定中。对于能够通过民事手段就能妥善解决的纠纷，不动用刑罚手段，是刑法谦抑理念的应有之义，也是我国政法机关和法学界的共识。

中央政法委原书记孟建柱同志指出：“要在严格依法办事前提下，树立谦抑理念，对通过民事、行政法律手段就能妥善处理的经济案件，不使用强制手段，努力以较小成本取得较好效果。”

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最高人民法院院长张军（时任最高人民检察院检察长）指出：“刑法作为‘后盾法、保障法’，必须保持谦抑品格，只有当行为超越了民事、行政法律的‘一般违法性’，且违法性达到刑事当罚的程度时，刑法才有介入的必要。”

陈兴良教授指出：“市场经济的基本特点是自由经济,每个人都可以参与市场活动,都可以成为市场经济的主体。在这种情况下,刑罚逐渐从经济领域中退出,只是对经济秩序起到一个基本的维护作用。市场的经济活动,主要依靠市场规律的调节,而不再借助于行政手段,更不借助于刑罚手段,但刑法还在市场经济活动中发挥着一定作用。随着市场经济的进一步成熟,刑法还应当从市场经济中退让出来。”

周光权教授指出：“在处理民刑交叉疑难问题时，应当注意刑法的谦抑性特征，如果某种行为在民法上都不是违法行为，那一定不会进入刑法考虑的视野。如果某种行为用民事手段就可以处理，那也根本就不用适用刑罚。”

王利明教授指出：“在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。”

刘宪权教授指出：“所谓谦抑，是指缩减或者压缩。谦抑刑法，又被称为刑法谦抑，其是指：‘我们应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。’换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”

张明楷教授也是刑法谦抑理念的积极倡导者，他在《论刑法的谦抑性》一文中指出：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。”

在《财产性利益是诈骗的对象》一文中，张明楷教授论述道：“根据刑法的谦抑性原则，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护法益时，就不要将其规定为犯罪。据此，如果民法能够抑止所有侵犯财产的行为，刑法就没有必要将侵犯财产的行为规定为犯罪。但民法对所有权、债权及其他财产性利益的保护不是万能的；民法不足以保护债权及其他财产性利益的情况是大量存在的；在财产关系极为复杂的当今社会，认为完全可以通过民法补救被害人的债权、财产性利益的损害，也是不现实的……所以，当民法不足以保护所有权、债权及其他财产性利益时，就需要刑法保护。”

对于“刑法是后盾法、保障法”“刑法要谦抑”“如果某一行为适用民法足以调整，刑法就无须介入”等观点，几乎没有人提出异议。但是，对于“可通过民事途径进行救济的欺骗行为不宜认定为诈骗罪”的观点，却有不少人反对，这不能不说是一种矛盾的现象。

近年来，把刑法作为调整社会矛盾最后手段的理念深入人心，一些司法人员在司法人案中积极运用这一理念，取得了良好的效果。这方面的典型案例有：

1.最高人民法院再审改判无罪的赵明利诈骗案

最高人民法院在再审判决中指出：“经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。”

2.江西省九江市濂溪区人民法院一审、九江市中级人民法院二审的被告人黄大正、周军、袁维庆被控合同诈骗宣告无罪案

2012年11月，被告人黄大正以承包方江西省临川第一建筑工程有限公司（以下简称临川一建）的名义与发包方九江德恒置业有限公司（以下简称德恒公司）签订了关于九江德恒金澜湾社区工程土建工程施工总承包合同，工程总造价约4亿元。合同签订后，被告人黄大正作为实际承建人自筹资金，组织施工。2013年3月至8月，被告人黄大正等人在446根桩基施工过程中虚增砼用量，其虚增的方式有两种，先采取将小票中方量由6改成9，后采取虚增小票的方式，将虚假送货单混杂在真实送货单中。德恒公司及监理公司相关签证人员均在签证单上签名认可，但有部分未经核实。2013年10月，被告人黄大正向德恒公司提交了工程预算书，申请支付工程款。后德恒公司支付工程款117785504元，双方确认已完成工程量308705652元。2017年10月，德恒公司向公安机关报案，黄大正等三名被告人先后被抓获归案。

濂溪区人民法院经审理认为，根据现有证据及查明的事实，不能认定黄大正等3名被告人具有非法占有的主观故意，虽然3名被告人在合同履行过程中具有欺骗的行为，但未超出民事欺诈的范围，被告人的主客观行为表现均不符合合同诈骗罪的构成要件。据此，濂溪区法院作出判决：被告人黄大正、周军、袁维庆无罪。一审宣判后，检察机关提起抗诉。九江市中级人民法院经审理，裁定驳回抗诉，维持原判。

江西省高级人民法院法官付涵在《人民司法》杂志上发表了《合同诈骗百与民事欺诈的界分》一文，对该案进行评析。文中指出：“刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，应当谨慎运用，防止刑罚权随意侵入经济纠纷，能用民事诉讼、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决。如果在合同的履行过程中稍遇欺诈就向公安机关报案，作为刑事案件处理，不仅司法机关不堪重负，也有违刑法的谦抑精神。”“正所谓‘最高的法律是人的良知”，案件的裁判结果如果与民众朴素情感发生较大偏离，将无法获得社会认同。合同诈骗案件一般来说是被害方出于被告人的诈骗行为而给付财物，遭受经济损失，从本案来看，涉案工程尚未竣工验收，双方未进行工程结算，德恒公司支付的款项系合同约定的工程进度款，尚拖欠被告人1个多亿的工程款未予支付。如果本案定性为合同诈骗，追究被告人的刑事责任，将有违一般人的价值判断。黄大正等人虚报混凝土用量部分可以在工程竣工验收合格后根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。二审法院裁定驳回抗诉，维持一审法院的无罪判决，是正确的。”

3.麦赞新职务侵占、挪用资金无罪案

2003年初，东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让进行房地产开发，麦赞新与陈某龙、苏某波等人与该村委会负责人商谈后，麦某某代表长新公司与该村委会于2003年4月5日签订了《土地使用权转让合同书》，开发面积约750亩。同年4月7日，长新公司按照约定支付20万元订金给颜屋村委会。之后，因东莞市大岭山镇政府不认可上述合同，合同未能履行。

2003年4月18日，东亚公司注册成立，由麦赞新、蔡某红投入注册资金50万元，登记股东为麦某某、陈某龙和苏某波，其中麦赞新、陈某龙各占42.5％的股份，苏某波占15％的股份，麦赞新任该公司法定代表人。2003年7月10日，麦某某代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》，取得颜屋村委会上述约750亩土地进行开发。随后，东亚公司陆续支付土地投资款，2003年7月25日，以东亚公司的名义转付610万元给大岭山镇资产公司作为商住用地指标费；同年11月11日，以东亚公司名义转款200万元给大片美村购买用地指标；同年8月1日、12月19日，以东亚公司的名义各转100万元给颜屋村。截至2003年12月19日，以东亚公司的名义共向该土地投资项目支付10100500元。

2004年1月，麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行，并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后，麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多个公司名义支付上述土地开发相关款项。

2005年6月9日，麦赞新与陈某龙用两人共有的厂房做抵押，以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元，随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息，余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动中。2006年4月30日，陈某龙向东莞市公安局报案称，麦赞新利用担任东亚公司法定代表人的职务便利侵占该公司的权益。2006年8月16日，麦赞新提前偿还上述尚未到期的贷款。

2018年1月2日，广东省高级人民法院裁定维持原无罪判决。

该案被收入最高人民法院司法案例研究院发布的《依法平等保护民营企业人身财产安全十大典型案例。最高人民法院司法案例研究院评析指出：“严格把握民事纠纷与犯罪界限，依法保护企业家人身自由权利。公司合伙人之间的经济利益之争，可以通过和解、调解及民事诉讼等方式来解决，正常的民事纠纷不应被作为犯罪处理。 刑事司法应牢固树立谦抑、文明等理念，刑法介入经济活动应谨守最后手段性的原则，切实依法维护企业家人身安全，为经济健康发展提供有力司法服务和保障。”

对可通过民事途径进行救济的欺骗行为不认定为诈骗罪，与上述典型案例的理念是一致的。