作者：刘树德 聂昭伟

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对于女方同意性交易，但男方违约不戴安全套是否构成强奸罪这一问题时，需要从强奸罪的定义、构成要件以及该行为的具体情形等方面进行综合分析。

强奸罪的法益是妇女(包括幼女)的性的自由决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志自由决定性行为的权利。关于妇女对性的自由决定权的具体内容，至少包括以下四方面的因素：

1.妇女对性交对象具有自由选择的权利。这是妇女性自由决定权的最主要的体现所在，要求妇女对具体的性交对象有明确认识,并愿意与之性交。

2.妇女对性交时间具有自由选择的权利。尽管妇女愿意与行为人发生关系，而且在此之前甚至已经或者曾自愿与行为人发生过关系，但是并不意味着行为人可以在任何时候与该妇女发生关系，该妇女对再次发生性关系的时间仍然具有自由选择的权利。行为人在被害妇女不愿意的时间内与之发生关系的，仍然应当认定为“违背妇女意志”。

3.妇女有对性交地点或者场合进行自由选择的权利。如果妇女同意与他人发生性关系，但却要求在特定地点或场所进行，而不同意在某地、某处发生，他人强行与该妇女在该地点发生关系的，仍然应当认定为“违背妇女意志”。

4.妇女对性交行为的方式方法及粗暴程度有自由选择的权利。例如，女子同意与某男子发生性关系，但是必须以该男子使用安全套为前提。如果该男子在发生性关系时不想使用安全套，因而被该女子拒绝而采用暴力、胁迫或其他手段，违背该女子意志发生性关系的，同样违背了女性自主选择性活动的权利，构成强奸罪。

在一起经典案例——盛柯强奸案中，法院也明确以下原则：

在性交易关系中，被告人提出发生性关系的要求，被害人表示同意，相当于是要约与承诺的关系，尽管这种关系因为违法而在法律上得不到支持，但从客观上来说就是一个性交易“合同”关系。

如果在“合同”履行过程中，被告人与被害双方均遵守事先达成的合意，那么就可以认定没有违背妇女意志。在本案中，被告人与被害人事前在网上达成了进行性交易的合意，曹某某对与其发生性行为的对象即被告人盛柯并无异议。

从合意的内容来看，盛柯提出的要约内容是出价1500元、履行合同的地点是开房间发生性关系，曹某某接受了此条件，即予以承诺，那么双方的合意就已经达成了。

可是双方见面之后，情况发生了变化，被告人盛柯为了达到少出钱的目的，提出要在一个公共场所发生性关系。由于性行为的私密性决定了其交易地点的私密性，盛柯的这一变化等于是又提出了一个新的要约，这是对合同内容的实质性变更。

对于这一新要约，曹某某并没有承诺，其明确作出了不同意的意思表示。虽然这种表示没有达到极力反抗的程度，但意思的表达是明显的，被告人也是明知的。

由于女性对自己性的自主选择权不仅包括对性交对象的选择权，同时也包括对性交时间、地点场所以及方式方法的选择权利，行为人侵害女性上述任何一项权利，均被认为是侵犯了妇女对性的自主选择权，应以强奸罪论处。

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