肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

在涉黑犯罪中，有一部分组织者、领导者最后被处以极刑（死刑），再多的金钱也无法挽回生命，这是最无可奈何的事情。“凡事预则立，不预则废”，对于被指控为涉黑犯罪中的组织者、领导者来说，如何做到事先预防以及事后如何依法辩护，这才是最重要的事情。根据肖律师办理此类案件的实务经验以及全国视野，主要从以下方面去展开。

一、事先预防

首先，要了解刑法中有哪些死刑罪名以及构成要件。在刑法483个罪名中，死刑罪名有46个，占比近10%，在这46个死刑罪名中，重点需要关注的是故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪、拐卖妇女、儿童罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪这7个罪名。对这七个罪名的犯罪构成要件及证据标准要有详细的了解。尤其是故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪更是涉黑犯罪的组织者、领导者触及死刑的常见罪名。

为什么会这样？因为根据《刑法》规定，对于组织、领导犯罪集团（包括黑社会性质组织）的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。而在涉黑犯罪中，其行为特征往往涉及到暴力性，只要其中一个罪名涉及到死刑（这里仅指死刑立即执行），那么组织者、领导者（往往是首要分子）就会面临死刑的危险。

其次，要了解涉案公司、企业、组织以及领导者、组织者在经营、运作过程中是否会触犯其中的罪名。这里面又涉及公司、企业或者组织的规章、制度以及不成文的规定是怎样的？有没有出现禁止或限制成员杀害、伤害他人以及其他侵害他人人身权利的规定？“教训一下”的边界如何认定？事后出现这种侵害他人人身权利的行为，公司是如何处理的？有无纵容、默许，帮助其成员逃避查处、资助其费用的行为？这些都会影响涉案罪名的成立。

根据我们的办案经验，涉黑犯罪不会直接导致死刑，涉黑犯罪的组织者、领导者常见触犯的死刑罪名是故意伤害罪、故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪、聚众斗殴罪（聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处）等。组织者、领导者直接策划、指挥、实施的或者组织成员为了公司利益实施的上述侵犯人身权利致人死亡的行为，都会直接导致首要分子是否适用死刑的问题。

二、事后辩护

1.成员为了私人恩怨、个人利益而非公司利益实施的行为。

刑法贯彻的是罪责自负原则，公司成员为了私人恩怨、个人利益实施的侵害他人人身权利、生命权利的行为，如果处罚的罪名是故意杀人罪、故意伤害罪（伤害致人死亡），经查实确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。

2.成员超出公司意志、利益实施的过限行为。

比如在某涉黑犯罪中，公司的组织者、领导者王某要求手下员工去“教训一下”竞争对手李某，给李某一个警告，不得携带凶器，并要求手下不得将李某弄成伤残、重伤、死亡等严重后果。但其手下张三、李四并没有按照领导者的意思去操办，认为“教训一下”李某达不到预期效果，两人于是携带尖刀将李某刺伤，李某因失血过多而死亡。王某知道情况后，立马将手下张三、李四开除，并积极赔偿李某家属相关索赔费用。此案中，张三、李四为了公司利益而将李某刺死触犯故意伤害罪或故意杀人罪的行为，王某是否要承担组织者、领导者的责任？如果根据刑法的主客观相统一原则，张三、李四的行为属于实行过限（故意伤害致死或者故意杀人行为），王某对两人的实行过限行为不承担刑事责任，应由两人自行承担罪责。

3.非公司员工实施的行为、且与公司利益无关

这个比较好理解。首先，实施侵害他人人身权利、生命权利的人非公司员工；其次，实施侵害的行为人不是为了公司利益，也不是受公司或公司组织者、领导者的请托或雇佣。换言之，其犯罪行为与公司及公司领导者、组织者无关。

综上，根据我们的办案经验及相关案例，可以从以下方面去区分组织犯罪和成员个人犯罪：

第一、是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为，都应认定为组织犯罪。

第二、是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。也就是说，组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的，抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。

第三、是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。

当然，在具体案件里面，需要结合刑法的主客观相统一原则，综合区分判断是组织犯罪还是个人犯罪。

4.鉴定意见有误或关键证据有误

在具体涉黑犯罪案件中，有部分案件里受害者的伤亡结果并非涉案的行为人所导致的，而是另有他人或者另有其他主要原因。换言之，伤情鉴定、死亡鉴定意见或者证人证言的科学性、客观性值得质疑。有部分案件因为律师对此提出了详细的质证意见，推翻了涉案的关键证据鉴定意见或证人证言，而为当事人避免了死刑的错误适用。

5.事实不清、证据不足

根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，这是刑事诉讼法对控方提供的证据标准的要求。尤其涉及到死刑案件，对证据标准要求更为严格，这也是律师的辩护要点所在。