The Answer
问题简答
一、分析租赁与抵押、查封对抗顺位时，基本的前提是，该租赁真实、合法、有效；一般而言，需符合如下要件：出租人与承租人签订租赁协议、承租人按约定向出租人交付租金、承租人实际占有使用租赁协议所涉房屋。若申请执行人有证据证明被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，承租人不能继续占有使用该不动产。
二、在分析租赁与抵押、查封对抗顺位时，抵押时点的判断标准为“登记之日”；查封时点的判断标准为“送达登记机关之日”；租赁时点的判断标准为“签订租赁合同+实际占用之日”。
三、如果抵押、查封在前，而租赁在后，则推定承租人明知案涉房屋已查封而可涤除租赁。
四、如果租赁在抵押之后、查封之前，需要区分抵押权人是否为该司法拍卖案件的申请执行人。
五、如果租赁在抵押、查封之前，承租人不能排除司法拍卖；但是，租赁合同依旧有效，承租人可以排除转移占有，继续占有使用该不动产。
Put Forward
问题提出
执行程序中，在拍卖不动产时，经常会遇到案涉房产已被出租的情况。此时人民法院应当带租拍卖还是应当涤除租赁后拍卖？涤除后租赁合同的效力如何？涤除后人民法院应当在何时清退承租人？本文试图就上述问题进行分析。
Legal Analysis
法律分析
一、分析租赁与抵押、查封对抗顺位时，基本的前提是，该租赁真实、合法、有效；一般而言，需符合如下要件：出租人与承租人签订租赁协议、承租人按约定向出租人交付租金、承租人实际占有使用租赁协议所涉房屋。若申请执行人有证据证明被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，承租人不能继续占有使用该不动产。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第三十一条第二款规定：
承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
根据前述规定，若申请执行人能够查证存在虚假租赁，就可以实现“去租拍卖”。虚假租赁的相关证据线索包括：承租人系被执行人的近亲属或关联企业；租金明显低于市场价；租赁关系与其他证据或事实相互矛盾；对于租赁期限在5年以上的租约，更应着重提供证据证明存在租金支付明显违背常理、名为租赁实为借贷、租赁房屋并未实际占有使用等其他违反商业习惯的情形。
实践中，不同地方法院对于租赁合同是否真实的推定方式不同。
以北京为例，只要所谓“承租人”提供租赁合同，法院并不做实质审查，即推定该合同为合法有效的租赁合同。若申请执行人对其有异议，需要提起执行异议解决。
再以上海为例，根据《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行)》第一条的规定，法院推定不存在租赁权，需要承租人另行提起执行异议主张其租赁权。
二、在分析租赁与抵押、查封对抗顺位时，抵押时点的判断标准为“登记之日”；查封时点的判断标准为“送达登记机关之日”；租赁时点的判断标准为“签订租赁合同+实际占用之日”。
（一）抵押时点的判断标准为“登记之日”
就抵押的判断标准而言，《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的规定存在很大差异。
根据《物权法》第190条的规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”可见，《物权法》施行期间，判断抵押与租赁对抗顺位，关注的时间点为抵押合同订立时。
《民法典》出台后，将这一条修改为了“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”可见，《民法典》施行之后，判断抵押与租赁对抗顺位，以抵押权设立即抵押权登记作为关注的时间点。
（二）查封时点的判断标准为“送达登记机关之日”
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：
采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。
不动产的查封，前述规定中的“协助执行人”为不动产登记机关。因此，查封裁定及协助执行通知书送达不动产登记机关之时，为查封时点的判断标准。
（三）租赁时点的判断标准为“签订租赁合同+实际占用之日”
租赁的设立在实践中有三种判断标准：（1）签订租赁合同；（2）进行租赁登记备案；（3）承租人实际占有使用不动产。
在与查封、抵押比较顺位背景下，《民法典》第四百零五条、《执行异议和复议规定》第三十一条第一款均明确“租赁以签订书面的合同且承租人实际占有使用作为判断标准”。
关于租赁登记备案问题，由于要求办理租赁登记备案的规定不属于效力性强制性规定，且实践中办理登记备案的情况极少，《民法典》第七百零六条亦规定未办理备案不影响租赁合同效力，因此，租赁时点的判断标准并不包括“备案”。
由于租赁合同存在倒签的可能，且现有技术不能鉴定出合同签订的具体日期。如果承租人只提交落款时间早于法院查封时间的租赁合同，仍不足以证明该租赁合同签订于法院查封之前，承租人可以提交补强证据，如支付租金的凭证、租赁备案、抵扣税款凭证等，以佐证租赁合同签订的日期。对于承租人证明其占有使用不动产的时间，可以通过物业费支付凭证、水电费支付凭证、装修标的房屋的相关凭证等予以证明。
三、如果抵押、查封在前，而租赁在后，则推定承租人明知案涉房屋已查封而可涤除租赁。
《执行异议和复议规定》第三十一条第一款规定：
承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：
租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
根据前述规定，抵押、查封在先而租赁在后的情况下，当不动产发生所有权变动，承租人将不能继续占有使用该不动产。
司法拍卖导致不动产所有权变动时，司法拍卖前承租人可以占有使用该不动产，司法拍卖后承租人将不能继续占有使用该不动产。
（一）拍卖之前，租赁合同有效，承租人可以占有使用该不动产
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第二款规定：
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
但是，目前通行的观点是：不动产被查封后，被执行人将不动产对外出租的，虽然承租人构成前述规定所述的未经法院准许占用不动产的行为，但是该占用并不妨碍查封行为，因此，承租人可以占有使用该不动产。
例如上海市第一中级人民法院在（2021）沪01民终1621号案件中认为：《厂房租赁合同》签订于抵押查封之后，但法律并不禁止对抵押查封房屋的出租，从实际的经济效用角度考虑，也应该准许抵押查封房屋的出租使用。
（二）拍卖之后，承租人不能继续占有使用该不动产。但是，人民法院不能直接宣告租赁合同无效或解除租赁合同
拍卖之后，不动产权利发生变动，承租人无权继续请求履行租赁合同，不能继续占有使用该不动产。
根据《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》：
第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。
根据该文件，虽然在拍卖后承租人无法继续占用不动产，但是不代表租赁合同无效或被解除，承租人依旧对出租人具有基于合同的债权请求权。
（三）司法实践中，一部分地方法院会在发布拍卖公告前涤除租赁并腾退房屋；另一部分地方法院虽然明确涤除租赁，但不会提前腾退。
《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第10条规定：
拍卖财产为不动产且被执行人或他人无权占用的，人民法院应当依法负责腾退，不得在公示信息中载明 不负责腾退交付等信息。
当不动产被司法拍卖时，因所有权发生变动，承租人对不动产变为无权占有，人民法院负有依法腾退的义务。
四、如果租赁在抵押之后、查封之前，需要区分抵押权人是否为该司法拍卖案件的申请执行人。
（一）抵押权人为该司法拍卖案件的申请执行人
《物权法》第一百九十条规定：
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
《民法典》第四百零五条规定：
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
《民法典》虽未明确规定抵押权设立后，抵押财产出租如何处理的问题。但是，全国人大常委会法工委民法室对该条的释义是明确的：
承租人可以查询物上负担情况，明知承租的财产有物上负担，就应当承担因实现抵押权而带来的风险。否则，财产抵押后出租仍适用买卖不破租赁的规则，抵押权的效力就会打折扣，也会因此失去设立的意义。
综上，若抵押权人为申请执行人，那么，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁权不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权的继续存在对抵押权人实现优先受偿权造成影响的，人民法院应当依法解除租赁后执行。
（二）抵押权人并非该司法拍卖案件的申请执行人
若抵押财产上设定抵押，但申请执行人并非抵押权人。此时，执行法院可以按照租赁在查封之前应予以保护的规则，带租上拍。
需要说明的是，若抵押权人提起执行异议，并主张该拍卖依旧属于《物权法》所规定的“因抵押权人实现抵押权发生所有权变动”的情形。此时，人民法院应当支持该异议请求，去租上拍。
五、如果租赁在抵押、查封之前，承租人不能排除司法拍卖；但是，租赁合同依旧有效，承租人可以排除转移占有，继续占有使用该不动产。
（一）租赁在前，抵押权人查封在后
《执行异议和复议规定》第二十七条规定：
申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
若申请执行人系抵押权人，根据《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，租赁权属于债权，抵押权属于物权，基于“物权优先于债权”的基本原则，租赁权无法阻碍法院对抵押物的司法拍卖，即无法对抗抵押物的强制转让。但是，基于“买卖不破租赁”的另一基本原则，租赁权可以对抗抵押物转让后的转移占有。
（二）租赁在前，普通债权人查封在后
若申请执行人系普通债权人，在先的租赁权依旧不能排除对不动产的司法拍卖。原因是，申请执行人申请拍卖承租人租赁的不动产的，并不影响承租人延续其租赁权，此时，若仅因不动产已对外出租而阻却申请执行人实现其债权，显属不公。
最高人民法院第（2021）最高法民申3676号案例认为：“承租人对执行标的享有的租赁权并不能排除执行，只可能阻止向受让人移交占有。”
