长期以来，社会大众根深蒂固的观念认为，在政府或者国企进行招投标采购，没有领导帮忙，是没办法中标的。很多经营者，只要不认识相关单位的领导，往往不会去参与该单位的招投标。

机关或者体制内单位，外面的人觉得大衙门里的人都有权，但机关是按照非常森严的规则、规定、规矩在运转，不是任何一个人，哪怕是一把手，可以为所欲为。中层干部往往仅能起到提供信息的作用，不能左右决策结果；一把手领导个人才有干预结果的可能性。“偶尔治愈、常常帮助、总是安慰”这个医生信条，放在找领导办事上，也基本上是适用的。关键看到底是多大的事，多难的事，牵扯的部门有多少。

具体到政府采购领域，根据采购的程序不同，往往涉及的干预难度不同，是“治愈”还就是“安慰”结果也并不相同。根据政府采购是否采用代理机构，分为直接采购和通过采购代理机构，尤其是招投标代理机构的采购。往往领导在本单位直接采购的情况下，能发挥更大的干预、插手作用；而在本单位采用了代理机构，尤其是代理招投标机构的情况下，由于干预、插手的链条需要足够长：安排下属—对接招投标公司—对接评标专家，而不是一步到位的直接安排下属就能办到，在这种情况下，领导并没有直接干预、插手的可能性更大一些，从预防腐败的角度来看，也更科学合理一些。

实践中，容易常发的出问题的领域就在间接采购、间接招投标领域的案件。往往在这种案件中，中标的真实原因并不是领导干预、插手招投标项目的结果，而是专家根据材料打分或者老板们通过招投标围标导致。中标的真实原因不同，在领导收到老板所谓“贿赂”的情况下，案件的认定也不尽相同。

在这类案件中，领导方已经为他人谋取利益且收取了钱款，符合受贿罪构成要件。送钱方即便符合招投标条件、具有相应实力，也不能据此认为没有“谋取不正当利益”。

2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。”

2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次扩张，规定“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。

显然，控制招投标条件、干预专家打分就是谋取了竞争优势。国家监察委员会、最高人民检察院2022年4月首次联合发布5起行贿犯罪的一个行贿典型案例就是这种情况：“2014年8月，山东省沂水县财政局对沂水县中小学信息化设备采购项目进行招标，被告人薛某某与四川虹某软件股份有限公司投标负责人刘某某，伙同沂水县财政局原副局长丁某某，通过协调评审专家修改分数、与其他投标公司围标等方式串通投标，后四川虹某软件股份有限公司中标该项目，中标金额9000余万元，严重损害国家及其他投标人利益。同年年底，被告人薛某某为感谢丁某某在该项目招标投标中提供的帮助，给予丁某某人民币15万元。”

笔者之前办理过一些因为领导干预插手招投标发生的行受贿案件，这类案件中，所涉及的招投标项目都是由招投标公司按照流程组织，领导虽然想关照某个相熟的老板，但因为涉及的流程太多了，链条太长、人员太多、风险太大，已经成了火中取栗、并非顺水推舟那么简单，只是嘱咐负责对接招投标的下属给老板释放一些信息。而这些信息，原本就在招投标网站上可以查到。

这个社会，人们已经不相信没有领导的关系，自己跑去招投标、围标等操作，也是可以获得这个交易机会的。当这个招投标信息公布在网络上以后，那些自认为在当地没有社会资源，也没有请托过相关领导的老板，就放弃了该招投标项目的竞标。结果该次招投标中标的，很可能就是一个没有关系的公司。

原本市场经济就应该相信市场的力量，结果现在仅相信市场的力量反而是不符合社会常识，这也是当前不良社会现状的观念投射。就连凭自己实力，通过招标的老板本人也不相信。但很可能在具体案件的案卷中招投标的流程就是如此：领导称只是让下属去给老板说一些招投标信息——下属并没有给招投标公司人员打招呼，要求他们关照该老板——老板回去以后就按照招投标信息网上公布出来的信息找单位围标——招投标公司组织专家对各项评分——老板中标。

在这种情况下，对于领导一方来说，就不仅仅是受贿罪这么简单了，往往涉及诈骗罪与受贿罪的想象竞合问题。也就说，他这一个行为，同时构成了受贿罪与诈骗罪两罪的构成要件，可以择一种罪处刑。

这样的行为，完全符合诈骗罪的实行行为：虚构事实、隐瞒真相，让老板陷入了认识错误，以为自己之所以能够中标拿项目，是领导予取予夺给他的、是领导给他排挤了竞争对手所获的，基于这样的认识错误，老板才会向领导给付300万元。领导的行为完全符合诈骗罪的构成要件。在我们这个迷信权力的社会氛围下，领导的骗术直到案发以后，通过监委的细致调查才得以发现。不能因为领导是领导干部、只要他收钱就是受贿，只要给他送钱就是行贿。必须回到刑法的构成要件正确认定。领导干部和领导干部的职权，不能成为领导干部行骗的遮羞布和保护伞。

对于老板一方来说，在这类案件中，并非行贿人而是诈骗罪被害人，甚至具有被害人的诉讼地位，也可以提出返还涉案款的要求。实践中，存在监察机关、审判机关将这类行为按照诈骗与被骗来处理的情况。

例如，2020年6月11日中央纪委国家监委网站《这个民警收取他人钱财，是受贿还是诈骗？》刊登的案例，民警以办理取保候审、减刑等为由收取了家属16万，监委调查认定构成诈骗，后移送公安机关办理。

再如，有名的海南省高级人民法院原副院长张家慧案中，张家慧及其丈夫以可以为死刑犯减刑为由，收取别墅、艺术品等财物，但实际上并没有提供帮助。在该案中，送钱人以被害人身份参与诉讼，并且要求返还上述财物。

丁慧敏，北京大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇。

擅长办理职务犯罪案件，曾在某省监委案件审理室工作，担任过几十起厅局级领导案件审理负责人、反腐败协调小组联络人，对于职务犯罪询问讯问实践有一手的实践经验。执业以来曾代理过十余起职务犯罪案件，数起案件取得了不定罪、远低于量刑建议判处、涉案款物依法返还等辩护效果。

办理多起诈骗类（多起撤案、不起诉、不定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。