导言

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。实践中，当事人一方常以合同违反“效力性强制性规定”为由，主张合同无效；而另一方则主张仅违反“管理性强制性规定”，不必然导致合同无效。因此准确区分这两个规定的定义内涵，对主张和抗辩合同的有效性具有重要意义。

一、 “效力性”和“管理性”强制性规定的由来

强制性规定的说法，首次出现在1999年颁布实施的《合同法》第52条：“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”。在司法实践中，有关各方对“违反法律、行政法规的强制性规定”的理解存在偏差，不适当扩大了理解范围，引起过多认定合同无效情形，比如：如果张老板雇佣没有营运证的李师傅拉砖，就有可能导致合同无效，事后张老板就可以此为由拒付工资，那么这样明显是不适当的，对社会秩序造成冲击。为此，最高院在《合同法司法解释二》第14条中释明，“强制性规定”指的是效力性强制性规定。后来最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中，又提出了“管理性强制规定”的概念，以区分于“效力性强制性规定”，避免强制性规定的扩大化解释。《民法总则》吸纳这一说法，在第153条第1款中，首次提出“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《民法典》修订后，则完全采纳《民法总则》第153条第1款的规定。但奇怪的是，关于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”并没有出现在正式的法律或行政法规中，仅在司法解释中出现。因此，目前有关各方对上述规定存在认知不一致的情形。而目前关于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”较为权威的说法，来自于最高院出版的《民法典总则编理解与适用》。按照该书的说法：“民法典第153条第1款的前半句指的是效力性强制性规定，既违反的后果是导致合同无效；后半句的强制性规定指的是管理性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效”。有鉴于此，本文章的主要观点均来自《民法典总则编理解与适用》。

二、区分“效力性”与“管理性”强制性规定的原则

（一）如何区分“效力性强制性规定”

区分“效力性强制性规定”，可以从三方面来把握：一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规定。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规定。三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。

（二）如何区分“管理性强制性规定”

区分“管理性强制性规定”，也可以从三方面来把握：一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。

三、如何识别“效力性与“管理性””强制性规定？

强制性规定原则上都属于效力性强制性规定，例外的属于管理性强制性规定。因此只要能够准确识别“管理性强制性规定”，就能有效的进行两者的区分，从而正确提出自己的主张和有力反驳对方的主张。区分某一规范的属性，可遵循以下原则。

（一）从法律明文规定是否“有效”去识别

根据民法典第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此导致合同无效的条款，属于“效力性强制性规定”。这些条款包括民法典第132、143、144、146条中规定民事法律行为不得违反国家、社会和他人利益等。而如果该强制性规定不导致民事法律行为无效，那么就属于管理性强制性规定，比如法律规定“重大误解、欺诈、胁迫、显示公平以及限制民事行为能力人所实施的民事法律行为”，属于可撤销的民事法律行为，“可撤销”的暗含之意就是“不导致该民事法律行为无效”；再比如民法典第502条规定，“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”，这里“影响合同生效”暗含的意思，当然也可以适用第153条第1款后半句。当事人可以通过从其他法律条文中寻找，用法条增加说服力。

（二）从强制性规定规制的内容去识别

《民法典总则编理解与适用》关于“违反效力性强制性规定无效规则的准确适用”中是这样表述的，“一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效。而主体违法、履行方式违法则表明法律、行政法规不禁止该法律行为本身，但在认定合同效力时，不能一概认定合同有效或者无效，仍然应根据案件类型，具体问题具体分析；履行行为违法，不影响合同效力。”具体来说：①内容违法主要表现为标的物违法，包括以禁止流通物和限制流通物作为交易对象的行为如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为；以人身或者人格利益作为交易对象的行为，比如器官买卖；以违法标的物作为交易对象，比如销售伪劣产品。②主体违法指的是合同的主体资格违反规定，比如学校、医院等以公益为目的的非盈利法人提供保证。③履行方式违法。主要指缔结方式违法，如未按照规定招投标，履行合同的场所违法，如在江边屠宰生猪，履行合同的数量违法，如货车超载。④履行行为违法，如以走私的方式履行买卖合同。

根据《民法典总则编理解与适用》中的规定，我们能够对强制性规定进行一定程度的区分。如果强制性规定涉及的内容属于①，那么属于效力性强制性规定，而仅仅涉及②③④部分，那么可以认为属于管理性强制性规定。

（三）从强制性规定的表现形式去识别

在对行为对象的规制上，“效力性强制性规定”的规制程度要比“管理性强制性规定”高，因此可以从法律条文的表述上进行识别。通常某一强制性规范会包含“应当”“必须”“不得““禁止”等字样，这些词语所要表达的情感强度不一样。在初步识别某一规定的属性时，可以采取这一判断标准。一般而言，“应当”“不得”这样的词语用在“管理性强制性规定”上，而“必须”“禁止”这样的词语用在“效力性强制性规定”上。比如民法典第707条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”，结合语义和日常经验可以得知，即使当事人没有采用书面形式，也不会必然导致合同无效，那么这样的规定就属于管理性强制性规定，不必然导致合同无效。又如民法典第369条规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”，同样也可以认为属于管理性强制性规定。当事人可以通过法条的语气强烈程度，初步进行规范的识别。

四、关于“强制性规定”的典型应用下面分享几个案例，便于大家进一步学习理解。

（一）债务人主张典当合同无效胜诉案

2016年，典当公司与何某签订《典当借款合同》，约定由何某向典当公司借人民币20万元，月息30%。到期后，何某未按照约定偿还借款。典当公司将何某诉至法院，要求偿还本金及利息。何某主张典当公司违反《典当管理办法》，属于违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同无效。典当公司认为，公司未取得放贷资格的放贷行为，仅违反管理性强制性规定，因此合同有效。一审法院认为，《典当管理办法》属于行政规章，不能作为认定合同效力的依据。典当公司超越批准的经营范畴开展业务，违反了管理性强制性规定，应当由相关行政管理机构作出处理，但不必然导致合同无效。一审法院判决：何某于判决生效后十日内偿还典当公司本金，并按月利率20%支付利息。何某不服提起上诉。二审法院认为：典当公司在实际经营过程中，未严格按照《典当管理办法》的规定从事典当业务，在多笔交易中，存在未交付典物而径行发放借款的情形。故典当公司未取得国务院银行业监督管理机构的批准，从事国家特许经营的金融业务，向不特定主体发放借款，违背了法律的效力性强制性规定，应属无效。二审法院判决：撤销一审判决，何某仅需返还典当公司本金15万元，无需偿还利息。（湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院2020鄂28民终432号民事判决书）

（二）甲公司诉乙公司房屋买卖合同纠纷案

2004年，甲公司与乙公司签订《房屋买卖合同书》，约定甲公司将涉案房屋产权卖给甲方。涉案房屋土地产权为划拨所得。由于房价上涨，随后甲公司拒绝交付房屋，并以双方签订的《房屋买卖合同书》未经有批准权的人民政府审批，违反了效力性强制性规定，主张合同无效。根据《房地产管理法）第40条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。乙公司认为该规定属于“管理性强制性规定”，违反该规定不必然导致合同无效，不同意甲公司的主张。北京市某法院经审理认为：是否经有批准权的人民政府审批并不影响房地产转让合同的效力，只是对以房地产权属转移登记为内容的合同履行产生影响，故该条规定应属于管理性强制性规定。甲公司依据该条规定主张合同无效缺乏依据，法院不予支持。北京市某法院判决：驳回甲公司的全部诉讼请求。（北京市第三中级人民法院2020京03民终10851号民事判决书）

（三）甲公司诉广告公司案

2020年，甲公司与广告公司签订LED屏租赁合同，约定：甲公司将一块LED屏租赁给广告公司，租期5年，年租金30万元，甲方保证LED电子屏的后续审批及年审手续，并承诺该电子屏拥有合法广告经营权。2022年，甲公司的审批使用届满后未及时续期，广告公司以广告屏未获得政府审批权为由，拒不缴纳租金并要求解除合同。甲公司要求广告公司缴纳租金未果，诉至法院。一审法院认为，根据《城市管理条例》第11条规定：“大型户外广告的设置必须按照有关规定办理审批手续”，甲公司未办理案涉LED显示并后续审批手续，认定自2022年起租赁合同无效。甲公司不服提起上诉。甲公司声称：一审法院忽视了《民法典》第153条规定的“除外条款”，“即该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，《城市管理条例》规定了设置户外广告牌需要进行审批，但该行政审批的取得与否，并不会导致甲公司与广告公司之间民事法律行为无效。二审法院认为，《租赁合同》系双方真实意思表示，为有效合同，只是因甲公司未及时办理延长审批手续及年审手续而使得LED显示屏设置期限出现问题，仅违反了“管理性强制性规定”，应视为有效合同。二审法院判决广告公司承担违法解除合同的责任。（民事判决书2023鲁08民终322号）目前，法律界关于如何判断强制性规定是属于“效力性强制性规定”，还是“管理性强制性规定”，还没有一个正式的划分标准。对管理性强制性规定的认定，始终存在争议，希望能够出台尽快相应的司法解释。