【基本案情】（2023）鲁02民再107号
2017年9月28日，钟*向王*娜出具担保书一份，该担保书记载：“担保书今王*娜在M公司理财壹拾万元整（100000）期限1年，利息是壹万元整（10000）到期如M公司不能及时给付，由钟*用个人资产对王*娜的本金加利息，共计壹拾壹万元整兑付。
2017年9月28日，王*娜（甲方）与案外人中融M公司（乙方）签订《个人出借咨询服务协议》,协议约定：案外人中融M公司向王*娜提供投资咨询、财务归还、投资管理等服务。王*娜向案外人出借金额为10万元，项目名称为“年年利”,出借日期为2017年9月29日。
2017年9月29日和30日，王*娜通过银联消费向案外人上海富友支付服务股份有限公司（以下简称富友支付公司）分两次各转账5万元，共计10万元。
钟*原系M阿里青岛分公司业务员，2019年11月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被拘留。2021年9月28日，山东省青岛市市南区人民法院作出（2020）鲁0202刑初270号刑事判决书，认定如下事实：2013年至2018年期间，M阿里青岛分公司成立后，违反国家金融管理法律法规，未经国家金融主管部门批准，通过口口相传，客户答谢等方式向社会公开宣传该公司“月月享”“禄季满”“年年利”“双年溢”的多种投资理财产品，承诺3.5%-10.5%的年利率，向社会公众非法集资，并将吸收的资金转入其母公司中融M公司控制的账户。钟*在担任M阿里青岛分公司业务员期间，先后向宁静等30余名集资参与人非法吸收资金共计1300余万元，造成损失共计1100余万元，获利1272607.96元。
该刑事判决认为：钟*等8人作为公司实施犯罪的直接责任人，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应予以处罚。钟*犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四万元，刑期自2019年11月27日至2021年8月26日止，责令退赔损失1272607.96元，按损失比例发还集资参与人，至本案诉讼时，钟*尚未履行退赔义务。
【法院裁判】
一审判决：一、钟*于判决生效之日起十日内向王*娜支付保证金11万元；二、驳回王*娜的其他诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【律师评析】
一、关于“先刑后民”原则
传统诉讼法理论及司法实践，一直将“先刑后民”作为司法机关处理刑民交叉案件的基本原则。最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理进行了明确，其中第一百二十九条提出：涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。
虽然债权人在刑事程序之外可就借贷合同和保证合同提起民事诉讼主张权利，但是按照办理刑民交叉案件的相关规定和司法实践，一般采取“先刑后民”的处理方式。在主债务涉及刑事犯罪的情况下，当事人对保证期间没有约定时，债权人应至迟在刑事判决书生效后六个月内向保证人主张保证责任。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”
因此，衡水中院在（2023）冀执监297号案中认为，复议申请人被控非法吸收公众存款案如果衡水中院判决在该刑事案件中退赔被害人（申请执行人刘某义）非吸款项必然造成与本案民事判决结果发生直接冲突或重复执行，本案已经不属于民事诉讼法调整的范围及受案范围，为避免刑事判决于本案执行依据民事判决发生直接冲突，申请人的强制执行程序也应依法终结。
二、关于借款合同效力
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
鉴于王*娜在中融M公司所涉借款损失已经另案刑事判决责令退赔，故王*娜在该青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202刑初270号刑事判决书执行中所得退赔款在本案民事执行过程中可予相应扣减。
三、关于保证合同效力
刑事案件的犯罪人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人要求担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，不影响担保责任的认定与承担。法院认为，案涉借款合同并不存在违反法律规定的情形，应为有效合同。钟*向王*娜出具担保书系其真实意思表示，在无证据证明担保合同有其他无效情形的情况下，该担保书应确认为合法有效。
根据担保法及民法典有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。钟*作为M阿里青岛分公司的业务员，积极介绍王*娜签订涉案借款合同，知晓合同内容，充分了解出具担保书的法律后果，并无上述法律规定免除保证责任的情形，且其提供保证的行为客观上增强了中融M公司向王*娜非法吸收资金的信用程度，钟*应当为王*娜向公司出借的借款承担其承诺的担保责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据该条规定，倘若主合同被法院认定为无效的，担保人的责任根据其过错程度，分为无责任和债务人不能清偿部分的三分之一。例如，河南省郑州市中级人民法院曾审理了一起涉及虚拟货币的合同纠纷案，法院认定签订合同进行比特币“挖矿”，违背社会公序良俗，不符合节约资源、保护环境的法律基本原则，故确认合同无效。法院认为，杨某等三人作为担保人对虚拟货币“挖矿”活动均明知，对担保合同无效存在过错，遂判决杨某等三人承担乙公司不能清偿债务部分的三分之一的责任。
须注意的是，在保证合同纠纷中，通常会涉及法院对保证期间的审查。最高人民法院民一庭在2015年编印的《民事审判指导与参考》一书中认为，对保证期间是否经过的案件事实，人民法院应依职权主动审查。不应仅因保证人未主动提出保证期间经过的抗辩，而对保证期间是否经过的事实不予审查，并直接认定保证人应当就已超过保证期间的债务承担保证责任。该观点为目前司法界的主流看法。
