作者：孙宁连、罗明峰 上海建纬律师事务所南昌分所

导论

2017年8月，环保部、发改委、工信部等10部委及北京、天津、河北等6省市共同印发了《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》，方案要求，2017年10月至2018年3月，京津冀大气污染传输通道“2+26”城市，钢铁有色水泥行业全面限产停产，钢铁限产50%，电解铝和氧化铝企业限产30%以上，水泥建材全部停产。因上述停产政策等因素的影响，建筑材料价格一路飙涨，许多签订固定价合同的工程项目举步维艰，大批工程面临停工。

那么，固定价合同履行过程中，发生建筑材料异常波动或者政府针对人材机发布调价文件时，承包人能否要求调整材料差价？

《合同法解释（二）》（法释[2009]5号）第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条规定，是建筑材料涨价能否适用情势变更原则进行调差的法律依据。

本文将从法院公开的裁判文书入手，通过梳理、统计相关案例的裁判规则，来厘清法院在审理固定价合同下材料价差的裁判导向；在此基础上，通过对经典案例的归纳，提炼出法院适用情势变更原则进行调差的审查要件。

一、样本来源及样本情况

本文研究样本以“情势变更”、“情事变更”为关键词的检索结果作为研究对象，考察法院在调整材差问题上适用情势变更制度的内在规则。

本文案例样本来源于威科先行。

检索结果见下表（最后检索时间：2018年1月10日）：

关键词1

关键词2

检索结果（宗）

高院以上（宗）

情势变更

建设工程合同纠纷

292

60

情事变更

建设工程合同纠纷

30

4

对以上322宗案例进行初步筛选，得到有效案例88宗。234宗未列为有效案例的主要原因有：

（1）适用情势变更原则请求调整材差是当事人一方的主张，或作为抗辩理由，法院未对其进行实际审理，此情况占多数；

（2）当事人以情事变更制度为请求的对象是材料涨价调差之外的诉求，如，因工程量变更、施工工艺变更、因政策原因混凝土从约定的预制改为商品混凝土、合同签订后因某类原因导致当事人一方无法履行等导致出现结算差额争议，此情况占比亦较大；

（3）裁判案例因审级等问题实质为相同案例，本文对其进行统筹归类并以一宗案例处理；

（4）其他原因。

因此，本文以该88宗案例作为有效分析样本。

二、材差调整司法裁判规则实证分析

（一）一级变量描述：法院审理材差的裁判准则

1、总体裁判导向。

从审判结果看，法院支持承包人调差请求的案例有26宗，占比30%；不支持调差的案例有62宗，占比70%。

2、裁判观点援用频率。

不支持承包人调差请求的62宗案例的观点频数统计如下图：

支持承包人调差请求的26宗案例的观点频数统计如下图：

上述两图涉及法院审判观点频数共132次，具体观点被援用的频率如下图：

上图显示，对材料调差问题审理，法院裁判理由和观点主要集中在依约裁判、考量是否适用情势变更、适用民法原则、指导价性质辨别等四类，而依约裁判的审判模式占到64.5%（由于本文选择案例角度局限，就材差调价的总体裁判思路以约定作为审核要点的比例应高于64.5%），可见在调差问题上主流裁判观点还是审查当事人的约定，依约裁判。抛开价值评价，依约裁判确实是审判者成本最小的裁判路径，也可以解释法院裁判支持承包人的数量不足样本三分之一的原因。

承包人向司法机关提出调差请求，原因往往是合同约定风险承担不利于承包人，即固定价合同约定材料涨价风险由承包人承担，而多数法官倾向于选择最便捷最安全的裁判路径，不愿就此问题过多纠缠。

（二）二级变量描述：法院适用情势变更调差规则

1、总体裁判导向。

样本案例中，共有54宗案例的主审法官对当事人调价请求进行了实体审理。其中，适用情势变更原则对材差进行调整的案例10宗，占比19%；不适用情势变更原则对材差进行调整的案例44宗，占比81%。从数量及比例看，在材差调价问题审理上，法院对以情势变更为由进行价格调整是比较慎重的，当然，这也是司法部门多份文件要求谨慎适用情势变更制度的结果。

2、裁判观点援用频率。

对上述54宗样本案例对待情势变更态度的说理进行统计，频数共72次。其中，不适用情势变更调价案例的具体理由及频数如下图：

而适用情势变更制度支持承包人的案例的具体理由及频数如下图：

对上述两图的对比统计见下表：

从上述三图统计的裁判理由可归纳出，法院在是否依据情势变更调价的审查要点集中在以下几个方面：

（1）事实证明；

（2）责任负担；

（3）材料涨价是否为重大客观情况变化；

（4）涨价的事实是否可预见；

（5）材料涨价的事实是否属于商业风险；

（6）承包人主张情势变更调价的时间点是否正确；

（7）合同效力；

（8）政府指导价的法律性质。

下面对以上八个审查要点分别进行研究。

1事实证明

查清事实是法院审理案件的第一步，在法院审查材料涨价是否适用情势变更之前，个别案例考察了材料涨价的事实。样本案例中，法院认为承包人存在事实证明障碍致阻断情势变更适用的案例共14宗。

2责任负担

情势变更原则适用的前提，是发生了不可归责于当事人的客观变化，即该变化体现的损失不能找到具体责任负担者。法院审查材料差价的产生原因并裁判由责任者承担的案例3宗。样本案例中，支持承包人的案例2宗，支持发包人的案例1宗。从案例可以看出，当承包人提出情势变更请求法院调价时，法院能找出责任承担者时，一般不再审查情势变更适用要件，直接裁判责任者承担。

3重大变化的判断

情势变更的适用基础是合同出现动摇合同签订基础的重大变化，这是法院必须审查的问题。

从数量上看，认为材料涨价不属于重大变化的案例5宗，占比62.5%；认为涨价动摇了合同基础的案例3宗，占比37.5%。上述案例中，材料涨价是否导致原合同权利义务失衡，是法院审查的焦点，有5宗案例的判断方式是考察材料涨幅。

4涨价是否可预见

就样本案例的情况看，对承包人是否能预见材料涨价有三类不同的司法认定：签约时承包人已实际预见材料涨价、承包人应预见材料涨价、承包人不可预见材料涨价。从数量上看，法院认定承包人签约时已预见材料上涨案例4宗，占“是否能预见”变量总数的21.1%；认定承包人应预见到材料上涨的案例13宗，占比68.4%，认定承包人不可预见的案例2宗，占比10.5%。

案例还提示，考察承包人是否能预见材料价格上涨，签约情况、承包人的经验、资质或者对市场调控机制的理解，都会成为法院判断承包人在签约时能否预见涨价的理由。

5涨价是否属于商业风险

对签约时可预见或应当预见的风险，法院倾向认定为商业风险。认为涨价属于商业风险应由承包人承担的案例共11宗，占法院考察涨价是否属于商业风险样本的78.6%；认为幅度外涨价属于发包人风险的案例3宗，占比21.4%。此外，法院认定涨价属于商业风险的理由中，认为承包人应当预见材料涨价进而判定属于其商业风险的案例7宗，占法院认定涨价属于商业风险案例总数（共11宗）的63.6%。因此，法院认为材料涨价属于承包人应当预见风险的比例相当高。

6承包人主张情势变更调价的时间点审理

有三宗案例认为，承包人未在合同履行过程中提出情势变更请求将直接导致承包人失权。

7合同效力

样本案例中，有两宗案例以合同无效为由拒绝适用情势变更原则

8政府指导价的法律性质判断

承包人有调价需求时，经常会提交地方政府部门调整市场人工、材料价格的文件作为情势变更请求的依据。如何判断此类政府文件性质，也关乎法院是否适用情势变更原则进行裁判。样本案例中，支持指导价的案例共6宗，其中4宗认为发包人应受该类文件约束，价格应作调整；其余两宗则持相反意见。

三、司法适用情势变更制度调整材差的审查要点

《合同法解释（二）》第26条，是情势变更适用条件条款。单从法律条文的表述上看，情势变更条件可归结为几个要素：

1、前提要件：客观情况发生了重大变化；

2、客观情况要件：

（1）时间要件：合同成立之后发生；

（2）属性要件：a、订立合同书无法预见；b、非不可抗力；c、非商业风险；

3、主张权利的形式要件：合同履行过程中请求。

从上文对情势变更原则审判案例所做的实证研究看，司法实务中法院所审查的要件和法律条文体现出来的要件基本一致。细微差别在于，首先，法院审判中几乎未见案例有对“非不可抗力”要件的认定作法理上的论述。本文认为，不可抗力与非不可抗力的概念在理论界本就难以区分，实操中法院回避对“非不可抗力”进行定义，并不会对审判结果造成严重的实体瑕疵；其次，法院审查过程中，有部分案例考察了合同效力，并以合同无效阻断情势变更原则的适用，值得关注。

结合案例实证研究结果，本文将法院审理情势变更原则的审查要件及其逻辑归纳如下：

（一）事实认定：前提要件

查清事实是法院审理案件的第一步。就材料涨价应适用情势变更的事实，承包人应举证证明的事实：

1、客观情况发生了重大变化

首先，应证明“情势”的发生，即证明材料涨价的事实。必须说明的是，承包人的举证不能止步于提交政府部门调价文件等能反映材料上涨的证据，承包人还应举证证明其因材料上涨实际多支出的成本。

其次，证明“重大变化”，这也是情势变更原则成立的实质性要件。重大变化导致交易基础障碍。交易基础障碍制度的立足点在于当事人构建的信任关系，而双方达成交易的信任基础又建立在对已知状况的判断和对未来情况的预测上，此信任一旦遭到根本性动摇，且履行对于一方当事人而言不能合理期待，则体现出交易基础障碍。从样本案例的情况来看，材料涨价的“情势”到何种程度达到“重大变化”，是举证的问题，也是法院价值判断的问题。

从举证角度说，(2012)熟民初字第710号、(2014)吉民申字第975号、(2013)连民终字第1369号等几个案例明确要求承包人证明涨价达到“重大变化”的程度，这在实务上很难实现，将量化举证责任加于承包人，客观上也不够公正。

从价值判断角度看，情势达到继续履行对承包人而言不能合理期待，即权利义务严重失衡，即可认为出现了“重大变化”。但何种情形属于权利义务严重失衡，样本案例并无答案。本文认为，判断权利义务失衡，在实务操作上可选择以材料涨幅、材料价差占工程造价的比例、材料价差与项目利润的比较等因素作为考察对象，总体上有赖于承办法官根据个案事实在裁量权范围内做出权衡。

2、重大变化并无责任承担者

发生的情势不可归责于当事人，才存在情势变更适用问题。归责于当事人的情况，如因一方当事人的过错(如耽误工期)遭遇材料涨价的情况，这类情形由过错方对材差承担责任，不再适用情势变更制度。

（二）法律适用：“重大客观情况”属性要件

1、时间要件：重大情势在合同成立之后发生

如果重大情势在签订合同时已经发生，即不存在情势变更前提。样本案例有4宗案例的事实是，承包人在签订合同时材料涨价已经发生，因此被法院驳回。

2、属性要件：非商业风险

虽然样本案例中，最终被认为涨价属于商业风险的比例较大，但实证研究的焦点应集中于认定涨价不商业风险的案例。

法院认为超过一定幅度的涨价不属于商业风险的案例，三宗案例均有描述材料涨价幅度，但并未详细论述幅度之外的风险属性。样本案例的结果，是将10%作为风险属性转变的临界点，理由是行业惯例。本文认为，行业惯例作为调差依据似有不妥，但不可不谓是较为大胆的尝试。

（三）权利审查

1、权利来源：合同为有效合同。

情势变更的司法干预结果是“变更或解除合同”，无效合同无需履行，不存在变更和解除，因此情势变更适用前提必须是合同有效，此法理较清晰，不再赘述。

2、及时处分权利：权利人在合同履行过程中即应以情势变更主张调差。

司法解释“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的”的表述，要求适用情势变更原则的时间段是合同履行过程中。若承包人在履约时已出现重大情事而未及时主张，继续按原合同条件履约，则可视为承包人接受该情势的结果。因此，若承包人在结算以后才以情势变更原则向法院提出调价请求，将大大降低调价成功率。

结 语

本轮因政策原因导致的材料价格非正常上涨，施工单位已无力承担，多采用包括停工、缓建、变更材料设备品牌、与业主协商调价、请政府部门出面协调等手段自救，最终必然有部分材差纠纷进入诉讼。

本文所做的实证研究，支持调差的占比不到三分之一，或给施工单位一种错觉，诉讼不如协商，但施工单位应充分认识到本轮材料涨价的特殊性，固定价合同实际已经丧失了合同基础，适用情势变更的可能性必将远远高于本文实证研究案例的支持比例。