王良其/文
引言：笔者在2022年曾写了篇拙作《认罪认罚与捕诉一体，已演变成错案的源头》一文曾引起最高人民检察院领导的注意。最高人民法院原刑四庭副庭长郝博士曾向最高人民检察院领导推荐了笔者的该篇文章：“此人观点有点过激，但可兼听一下。” 最高人民检察院领导回复说：“观点过激，引起注意，挺好的。从改革初就有类似观点，让检察官不能不战战兢兢地履职认罪认罚和捕诉一体，加上法官和公安的制约，不然这个人的意见可能就不幸言中。”
关键词：认罪认罚 捕诉一体 冤假错案
一、认罪认罚从宽制度，已演变成错案源头
刑事案件从立案侦查到逮捕起诉，办案人员在证据不足的情况下常常利诱甚至威胁犯罪嫌疑人能够“认罪认罚”。窝藏根源，往往是因为办案人员追求的定罪量刑证据不足、程序违法而寄希望于用当事人“认罪认罚”来掩盖之。
一些辩护律师，第一次会见就鼓噪当事人“认罪认罚”，甚至带着“使命”充当认罪认罚的说客。这就如同医生叫病人放弃治疗——不仅严重违背律师的执业道德与操守，而且也失了律师的品格与灵魂。
一犯罪嫌疑人曾对笔者说：“之前的五、六个律师还没听我讲完案件，就急于叫我‘认罪认罚’。我本人就是受冤枉的，为什么不帮我辩护？之后我就不想再见这里的律师了，并要求家里人到外地去请律师。”
这些年来，许多所谓的重大或敏感案件或关系复杂案件，当事人及亲属都舍近求远从外地请律师。他们之所以请外地律师辩护，主要是担心本地律师的辩护受到不当限制或干扰。事实上，根据笔者的亲身经历，这些当事人及亲属的上述担心并非多余，许多当地律师甚至走马灯似的鼓动当事人或撮合当事人“认罪认罚”。2018年7月份以来，笔者办理了外地许多所谓的敏感复杂案件，至今仍然在办这方面的案件——亲眼目睹。
事实上，根据法律规定，“认罪认罚从宽”，只不过是人民法院在量刑时可以从轻处罚的一个酌定情节，并不能由此改变被告人的“命运”。当然，如果被告人真的有罪可考虑认罪认罚，但如果没有罪千万不要“认罪认罚”，否则不仅会变成冤假错案，而且也会成为个人名节上的“千古遗恨”，甚至会殃及家属及其子女。此外，辩护律师更不能因为怕麻烦、减少工作量而劝诱原本无罪的被告人认罪认罚，甚至还劝说当事人或其亲属借贷用于“退赃”，这不仅坑害了被告人，同时也损害了律师队伍以及律师个人的声誉。
实践中，不管立法者当初的立法意图如何，但毋庸讳言，“认罪认罚”制度客观上已经沦落为一个很不好的制度——它既违反了“无罪推定”“罪刑法定”“罪刑相适应”等刑事诉讼制度，又给被告人增加了自证其罪的义务。可以说，目前实施的“认罪认罚”制度无一是处。与此同时，在司法实践中，“认罪认罚”往往成为公诉机关办案人员威胁、拿捏被告人，掩盖事实不清、证据不足，掩饰程序违法的主要手段和工具，破坏了依法治国的治国理政的放略。
嫌疑人不得自证其罪是刑法的基本原则。但一个普通人在面对强大的公检法机关，不认罪认罚很难。
认罪认罚制度唯一的好处就是，办案部门可以省力和推卸责任：省力，不去费力的查找证据；推责，判了罚了都是当事人自己认的，所以办案机关对造成错案没有责任。这样的制度没有科学性，是法治的悲哀。
再来说说“捕诉一体”。捕诉一体，是指检察机关内部对同一刑事案件的审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉和立案监督、侦查监督、审判监督等工作，由同一检察官或者检察官办案组负责的办案模式。通俗地说，即谁负责审查批捕，就由谁来审查起诉并充当公诉人出庭公诉及监督法庭审判。设立该制度的初衷和目的，是为了让审查批捕的人更加审慎。但不幸的是，由于检察机关审查批捕时鲜有辩护律师参与，以致该制度变成了一个非常不好的制度：批捕与公诉之间失去了内部制衡和监督——一旦批捕错误，该办案人员在面临错案追究的情况下，必然会失去公正性和耐心，甚至失去理性，其在担任公诉人时、在法庭上难免不会“睁眼说瞎话”，且在指控有罪证据不足的情况下一定会“负隅顽抗”到底，如果此时合议庭法官在“配合大与制约”惯性定势思维推动之下，冤假错案就如此不可避免地产生了。
笔者认为，无论立法者当初的立法意图如何，从2018起实施的“捕诉一体”制度，已经演变成一个错案根源制度之一。
二、罪刑法定，保障无罪的人不受刑法追诉是检验司法文明的试金石
笔者认为，认罚认罚宽制度设立之初应该是为了完成以下积极目的。第一，更好地落实宽严相济、促进司法公正的需要，及时、准确查明犯罪事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正惩罚，实现刑事诉讼的基本任务。第二，强化人权司法保障、促进社会和谐的需要，随着社会治理体系不断创新、刑事立法日趋完善，过去的部分行政违法行为纳入刑事处罚范畴，特别是扒窃、危险驾驶等多发违法行为犯罪化，导致轻罪案件大幅增占比例越来越高。第三，优化司法资源配置、完善刑事法律制度的需要，通过对认罪认罚案件分流处理，推进繁简分流层次化、精细化、体系化，构建普通程序、简易程序、速裁程序有序衔接的多层次诉讼程序体系，简案快办，繁案精办，实现诉讼程序与案件难易、刑罚轻重相适应。
很显然，认罪认罚从宽的立法初衷完全合理的和正当的。但是，现实中公检法等办案单位考评机制存在和办案业绩的追究。导致认罪认罚亦包括捕诉一体完全走了样。
毋庸讳言，譬如：“扫黑除恶”过程中或多或少存在人为拔高、人为凑数，搞扩大化，搞过火行动，施过急行为，甚至殃及无辜群众。不仅人为地增加了社会对抗，而且对法治的破坏性是非常巨大的，同时大大降低了公检法机关的司法公信力。这种对司法公信力的损害，恐怕今后需要花很长时间、有意识地修复都难以弥补。
现在，虽然社会治安状况总体不错，但看守所关押的人数却越来越多，这不仅是不争的事实，而且也很反常。最近几年来，很多地方看守所、监狱等监管场所都在搞扩建，甚至建成了许许多多大大水小小的“监管中心”——有的似乌央乌央的一大片新城区。过往律师会见“随到随见”的情形不见了，取而代之的是律师天不亮就要去看守所门口排长队等待会见。这一切的原因，都是因为看守所里关的人太多。
实践中，第一拨“00后”的人已经开始坐牢蹲监狱了，甚至许多年轻人一毕业踏上工作岗位两三月就被定为“黑社会”组织成员。
《刑法》（修正案）从1999年开始修订，目前已经修到《刑法》（修正案十二），平均约两年修订一次，并生出许多新罪名，而且犯罪边界、界线越来越模糊。照此速度，用不了多少年就会修到《刑法》（修正案一百）也是极有可能的。某些有权机关由于对经济活动没有监管、监管缺失或监管不力，就干脆“以刑代行”“以刑代民”“以刑代管”——你以为你在为公司催要应收款，但人家认定你是“催收非法债务罪”；你以为你毕业后从事金融创新工作，但人家认定你是从事“套路贷诈骗”；你以为你是为金融单位进行贷款催收，但人家认定你打电话、发短信催款是寻衅滋事罪；你以为你是在跟办案人员论理，但人家认定是“袭警罪”。
不仅如此，许多似是而非的新罪名连法官、检察官等专业人士都“拧不清”，却让普通当事人“认罪认罚”再科以刑罚——以致不少家庭骨肉分离：妻子守活寡、子女成为“孤儿”、父母独赴黄泉无子送丧。
司法实践中，“黑社会性质组织”“恶势力”“犯罪集团”“套路贷”“软暴力”“诈骗罪”“寻衅滋事”“敲诈勒索”等，这些本应当有明确法律边界的定罪概念，却被司法办案人员乱用，以致本应当判无罪的被告人被判了二十年徒刑并被没收全部财产。
许多人曾经请笔者对一些争议较大的所谓敏感案件判决结果进行预测，但我只能无奈地告诉他们：听天命！
我有两件作无罪辩护的所谓“涉黑涉恶”案件：一被告人未成年女儿服大量安眠药自杀，后被送进医院洗胃住院治疗，不能正常读书学习；一被告人九十多岁的老母亲去世无子送终，含着绝望的眼泪离世。
“条条小路通监狱！”许多人向我征求做生意赚钱的路径，我告诉他们：“能吃饱饭就行了，别整天胡思乱想着去赚钱——凡是赚钱的行当都写在《刑法》里。”
罪刑法定和无罪推定，保障无罪的人不受法律追究是判断司法是否文明的试金石。
三、律师要真辩，不是走“流程”
现在的刑事案件辩护，律师在开展辩护工作时来自于当地各个部门的干扰颇为常见，而以“扫黑除恶”“职务犯罪”等所谓敏感案件尤为甚。除了当事人经济特别贫困，或官方安排的法律援助，很少有当事人从一而终地让本地某一位律师为其辩护，特别是所谓的重大刑事案件。
实践中，当事人只要发现自已聘的律师不再可信，往往会毫不犹豫地更换律师。甚至到外地、跨省去聘请辩护律师，以排除当地律师受到公检法的干扰而不敢真辩。
这些被当事人辞掉的律师，在辩护过程中或不专业，或闪烁其辞，或模棱两可，或自身品行有软肋怕官家揪出，他们一见到“公检法”心里就本能地发怵——甚至在法庭上在大气都不敢出。诸如此类，当事人怎么敢将身家性命交给这些首鼠两端的律师去“辩”？
此外，某些从体制内出来的人在从事律师过程中，还动辄以“大环境”“胳膊拧不过大腿”为由，给被告人洗脑，并动员被告人放弃无罪辩护，甚至充当被告人“认罪认罚”的说客，以所谓的“有效辩护”劝说被告人。凡此种种，不仅损害律师的执业操守、职业伦理，甚至是赤裸裸的金钱利益“勾兑”。这些人出来做律师，不仅失去了辩护律师的作用，并且削弱了立法者设计律师制度的作用。
四、刑事案件二审不开庭，动摇“司法之本”
现实中，刑事案件二审不开庭已经成为常态，开庭变成例外。二审终审，是我国司法制度的“司法之本”。不管大家承认不承认，现在除了死刑及少数特殊原因外，譬如社会高度关注的二审案件，刑事案件上诉后，二审几乎都是书面审理而不再开庭。二审庭审，实质上已经变成“一审终审”。其中，大多数职务犯罪也变成了“一审终审”——被告人也往往明确表示不上诉，甚至将“不上诉”变成取悦监察机关、公诉机关和一审法院而换取轻判的交易手段。二审不开庭，不仅动摇了我国二审终审审判制度的根基，也动摇了“司法之本”，并最终让“依法治国”国策落空。二审不开庭，值得每个法律人警惕。
刑案二审不开庭，结果往往都是维持原判。司法实践中，二审不开庭，除一审程序明显违法而直接发回重审外，几乎没有直接改判的。不开庭不能改判的底层逻辑很简单，二审没有开庭审理，二审法官哪来的底气动一审的判决？与此同时，一审法院在审理案件过程中，稍微遇到复杂一点的案件，请示二审法院也变成新常态，这也导致二审法院没有勇气改变一审判决——不能自己打自己的脸。
为了应对二审不开庭之策，笔者认为，首先，“无罪推定”“罪刑法定”“疑罪从无”三大刑事诉讼原则，辩护律师不仅要坚持、更是刑辩律师在整个刑辩护过程中贯穿始终的重要法宝。第二，《上诉状》最好由被告人的刑辩律师起草，再由被告人确定。《上诉状》应紧扣原审《刑事判决书》事实认定、法律适用错误的部分，并且重点突出。第三，上诉时，刑辩律师应向二审法院提交《二审公开开庭申请书》。若发现二审违反法律规定不再公开开庭审理，应再次向二审法院申请公开开庭，并强调二审开庭的必要性。与此同时，如果因二审法院不依法开庭、辩护律师亦不准备配合二审法院“走程序”，可将新的辩护意见体现在开庭申请事实和理由之中。第四，对于二审法院依法应当开庭审理的案件、上诉人又强烈要求开庭审理的案件，但二审法院明确表示不开庭并同时要求刑辩律师提交《辩护词》，这种情形大概率表明二审法院准备“维持原判”。刑辩律师在征得上诉人同意的情况下，对二审法院“走过场”审判可不予配合，以为被告人日后申诉能以“二审法院没有开庭审理”“没有保障被告人的辩护权”等程序违法作为再审事实和理由打下伏笔。第五，除非被告人愿意配合二审法院“走形式”“走过场”，辩护律师对于二审法院要求提交二审《辩护词》应采取谨慎态度，以防止二审法院将应当开庭而不开庭的违法做法合法化、正当化。第六，刑辩律师发表二审辩护意见时，不应再按原审辩护思路从各个角度“全面开花”，应紧扣原审判决书事实所认定的事实错误、适用法律错误或程序严重违法等核心关键点发表辩护意见，从而颠覆原审判决书以获得二审改判。
五、刑辩律师应有股子钻劲
罚当其罪，罪刑相适应，当事人因律师的依法辩护而获得从轻、减轻或无罪判决，体现的都是法律的精神和人民的意志。
记得有次开庭，公诉人一上来就对被告人进行教育兼训斥：“某某，你今天的表现对你的定罪量刑有直接影响，知道吗？”笔都立马举手表示抗议：“公诉人，你没有权力教训和用定罪量刑来威胁我的当事人，根据无罪推定原则，被告人未经人民法院生效判决还是无罪之身……请公诉人在法庭上依法文明发言。”
笔者三十年的庭审经验证明，法官宣布开庭后的二十分钟之内，辩护律师一定要让法官、公诉人或其他诉讼参与人知道你是非常专业的辩护律师，之后的庭审对于辩护律师来说就会很顺利。
“辩护律师的工作，其实就是在鸡蛋里面挑骨头，只要鸡蛋里面有骨头”——笔者曾在某省公安局长培训授课与各地公安局们交流时说。而且，这是一种避免冤假错案、保障无罪的人不受刑法追究的法律制度设计和安排。因此，只要刑事案件一立案，不管你喜欢不喜欢、高兴不高兴，辩护律师都会如影随行地跟在侦查人员后面“挑毛病”。侦查人员要适应在监督下展开侦查工作，以降低错案发生率，充分保障公民人身及财产权利。实践中一些“带病”检察官、法官预感自己可能在政法队伍整顿过程中会在劫难逃，便选择辞职而混入律师队伍，这些人在辩护过程中不仅不敢“碰硬”、不敢做无罪辩护，还往往充当司法掮客，进一步滋生司法腐败。
某些法官、检察官辞职做律师之所以做不好，就是因为他们清楚地知道司法体制对案件是如何处理并事先预知结果而放弃努力，缺少原生态律师的执着和钻劲。（作者单位：安徽王良其律师事务所）
附：王良其简介
王良其，安徽省枞阳县人，出生于安徽省太平县（现为安徽省黄山市黄山区仙源镇，毕业于安徽大学法律系和华东政法大学法律系，具有法学和财政金融双学历，系安徽王良其律师事务所创办人。1992年参加全国律师资格考试取得律师资格；1993年开始从事专职执业律师安徽省十佳律师，服务企业全国十大杰出律师；安徽省人大立法和司法监督法律专家组成员；安徽省公安厅法律专家（顾问）组成员；安徽省人大监察和司法委员会监督咨询员；首都经贸大学硕士生导师；安徽大学法学院硕士生导师；安徽省律师协会金融证券法律专业委员会副主任委员；安徽省社会组织总会监事。2000年2月取得司法部和中国证监会授予的《律师从事证券法律业务资格证书》；2007年6月至7月赴法国、德国考察大陆法系国家律师与法律制度；2008年11月赴美国洛杉矶律师协会、洛杉矶高等法院考察美国律师及其法律制度，与洛杉矶律师协会律师进行业务交流并获该协会颁发荣誉证书；2009年8月赴俄罗斯考察该国律师及其法律制度；2013年6月赴中国台湾考察台湾审判及律师制度。
