来源：《刑事审判参考》总第97集
作者：山东省济南市中级人民法院 李洪川
一、基本案情
被告人王立强，男，1969年8月15日出生。2010年5月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
山东省济南市天桥区人民检察院指控，济南大有升房地产开发有限公司（以下简称大有升公司）成立于1998年，2003年更名为济南普天大有房地产开发有限责任公司（以下简称普天大有公司）。被告人王立强在普天大有公司任职并实际控制该公司期间，在公司资不抵债的情况下，隐瞒真相，于2007年8月至2008年8月间，自己或者指使公司其他工作人员以公司名义与客户签订商品房买卖合同，将已经出售的天旺浅水湾项目4套房屋再次出售，骗取被害人郭某等4客户的购房款共计人民币（以下币种同）155万元，用于支付公司诉讼费、房租、职工工资、偿还债务等。
济南市天桥区人民检察院以被告人王立强犯合同诈骗罪，向天桥区人民法院提起公诉。
济南市天桥区人民法院经公开审理认为，公诉机关的指控成立，以被告人王立强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。
宣判后，被告人王立强不服，提出上诉。济南市中级人民法院经审理认为，原审法院认定王立强犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回重审。
济南市天桥区人民法院经重新审理，宣判被告人王立强无罪。
宣判后，济南市天桥区人民检察院以被告人王立强一房二卖的行为构成合同诈骗罪，天桥区人民法院认定王立强无罪错误为由提出抗诉。
济南市人民检察院支持抗诉，被告人王立强未提出上诉。
被告人王立强及其辩护人基予以下理由提请法庭雏持原判：一是唐某购买其公司开发的3套房屋，因逾期交房不到一年即被法院判令其公司承担与唐某预付房款人民币（以下币种同）2 022 628元等值的巨额违约金，其公司是在500万元银行资金被冻结的情况下，无奈与唐某达成总额仍为290万元的和解协议，并在唐某的进一步胁迫下，同时签订了以其公司开发的另外4套房屋抵顶200万元违约金的协议。所谓的和解协议显失公平，济南市中级人民法院已经将该违约金纠纷案以违约金过高为由发回重审。如果其公司未受到胁迫，显然是不会再与唐某达成上述和解协议的。其公司与唐某之间不是真正的房屋买卖关系，且给唐保留的l套房屋价值已经足够赔偿其合法应得的违约金，因此，其公司对唐某不属于诈骗。同时，其公司是在给唐某保留了1套房屋作为对其违约金赔偿的前提下，将另外3套房屋出售给本案3名购房人，完全合法合理，其公司的真实意愿就是将3套房屋出售给3名购房人，由此也显然不构成诈骗。二是其公司将济南天岳实业有限公司（以下简称天岳公司）党委书记李某购买的房屋另行出售，是在公司已经决定将天岳公司经理温某无偿占有的该公司4套房屋中的1套调整给李某的前提下进行的，对前后购房人均有房源保障，因此均不构成诈骗。三是公司进行股权、资产转让时，已经与相关公司就其公司债务承担达成协议，其没有故意隐瞒公司债务。四是公诉机关指控的是单位行为，但没有起诉单位犯罪，于法无据。
济南市中级人民法院经公开审理查明：
大有升公司于1998年2月成立，2003年5月更名为普天大有公司，被告人王立强自2003年5月至2009年4月负责该公司全面工作，系该公司实际控制人。
2000年4月至2001年1月，唐某先后购买大有升公司开发的一期天旺嘉园小区房屋3套，房价总计262，8万元，唐某预付购房款2 022 628元，约定其中1套于2001年6月30日交房，另2套于2001年10月30日交房，大有升公司承诺逾期交房每月按已付房款的20%或者每日按已付房款的1%给付违约金。后大有升公司未能如期交房，2002年3月、8月，唐某向济南市天桥区人民法院分别提起民事诉讼，请求判令被告大有升公司支付逾期交房违约赔偿金共计2 022 628元。同年7月，大有升公司的.500万元资金被济南市天桥区人民法院冻结。2003年5月18日，济南市天桥区人民法院判决大有升公司支付唐某上述3套房屋逾期交房违约金共计2 022 628元。大有升公司不服提出上诉，济南市中级人民法院经审理认为一审判决支付的违约金数额过高，以事实不清、适用法律不当为由，裁定撤销原判，发回重审。在该案民事重审期间，2005年1月9日，普天大有公司与唐某同时签订了普天大有公司赔偿唐某200万元逾期交房违约金协议和唐某用天桥区人民法院过付的200万元作为购房款购买普天大有公司开发的二期天旺浅水湾4套房屋协议。同年1月12日，天桥区人民法院出具了普天大有公司赔偿唐某200万元违约金的民事调解书。唐某将法院划拨的200万元汇至普天大有公司的账户用作上述二期天旺浅水湾4套房屋的购房款。
2000年起，天岳公司将其名下的土地转让给大有升公司开发房地产，大有升公司一直拖欠天岳公司的土地转让款。2005年年初，天岳公司经理温某无偿占有了普天大有公司开发的一、二期房屋各2套。2005年11月，普天大有公司与天岳公司党委书记李某商定，由李某偿还普天大有公司在银行的一笔贷款的余款83 249. 56元，普天大有公司将其开发的二期天旺浅水湾房屋1套抵偿给李某，双方为此签订了购房合同，此后，李某按月向银行偿还贷款冲抵购房款。2006年年底，普天大有公司内部商定，将李某购买的上述房屋卖掉，将温某无偿占有的二期房屋中的1套调整给李某，但此事未告知李某、温某。
普天大有公司在经营中，因与承建商发生纠纷，以致未能如约交房，导致业主、承建商、贷款银行等纷纷起诉。自2005年12月起，普天大有公司连年出现巨额亏损。2007年8月至2008年8月，王立强自己或者指使公司其他工作人员以公司名义与客户签订商品房买卖合同，将上述已经出售给唐某、李某的二期天旺浅水湾4套房屋再次出售，并将收取的郭某等4购房户的购房款共计155万元，用于支付公司债务、诉讼费、职工工资、电费等。
2008年9月，王立强代表普天大有公司与福州圣满房地产开发有限公司（以下简称圣满公司）签订协议，普天大有公司将公司股权及土地等资产转让给圣满公司，并约定了圣满公司应当承担的普天大有公司债务总额。2009年4月，普天大有公司原股东将股权转让给圣满公司的谢某、范某二人。同年5月，该公司法定代表人变更为谢某。2010年2月，普天犬有公司更名为济南鑫泽房地产开发有限公司，同年4月又更名为大有升公司。
济南市中级人民法院认为，普天大有公司与唐某虽然在形式上签订了天旺浅水湾4套房屋销售合同，但实际上是以4套房屋抵顶数额过高的双方之间另3套房屋买卖的逾期交房违约金，违约金纠纷是双方签订该4套房屋销售合同的事实基础。此后，该公司在为唐某保留了其中1套房屋的前提下，将其余3套房屋转卖，系事出有因。先期违约金纠纷的存在对于评价行为人转售房屋主观上是否具有非法占有他人财物目的具有影响。该公司将已经出售给李某的1套房屋再出售给他人，是在已经作出将天岳公司经理温某无偿占有的普天大有公司房屋中的1套调整给李某的决定之后进行的。4套房屋当时均在开发建设之中，均有房源保障。普天大有公司将收取的4购房人的购房款用于支付电费、员工工资及诉讼费等公司运营必不缺少的费用，也表明其有继续经营的意愿和行为。综合上述事实，王立强及其辩护人提出的普天大有公司具有将4套房屋交付后手4购房人的真实意思表示的辩解、辩护意见与客观事实相符，不能认定该公司具有非法占有后手购房人购房款的主观目的。就普天大有公司与前手购房人唐某、李某二人的关系而言，不能仅因该公司在没有事先告知二人的情况下将二人所购房屋转卖即认定其具有非法占有二人财物的目的，房屋转售有无事先告知与双方可能引发民事纠纷具有因果关系，而与认定该公司具有非法占有二人财物的目的并不具有必然的因果关系。普天大有公司和圣满公司在实施股权及土地转让时，双方约定的圣满公司为普天大有公司承担的债务是一个总数，没有列明究竟包括哪些债务，如果因本案一房二卖而产生了相关债务，也完全可以视为上述债务总额内的一部分，并与其他债务一并平等获得清偿，将因一房二卖所可能产生的债务视为约定承担债务之外的超出部分没有事实依据。退一步讲，即使认定该部分债务属于超出部分，也不能仅因客观上存在债务超出即认定普天大有公司故意隐瞒了该部分债务，没有证据证明其故意实施了隐瞒行为。在普天大有公司与圣满公司已经约定由圣满公司承担清偿巨额债务的义务，事实上圣满公司也已经清偿了数千万元债务的情况下，如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，显然属于客观归罪；不符合主客观相统一的认定犯罪的基本原理。本案涉及的一房二卖的行为属于民事法律规范调整的范围，原审判决王立强无罪适用法律准确，抗诉机关及二审出庭的检察员提出的抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，济南市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分？
三、裁判理由
本案争议的焦点是普天大有公司、被告人王立强一房二卖的行为是否构成合同诈骗罪。司法实践中，一房二卖的行为，究竟是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是应当纳入刑法规制范围，以合同诈骗罪定罪处罚，存在不同认识。我们认为，对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。
（一）在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由
本案中，仅从起诉书指控的事实来看，被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下，将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，与一般的一房二卖行为无异，非法占有的目的似不证自明。然而，从人民法院审理查明的事实分析，普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足。 1．就普天大有公司与唐某有关的房屋一卖、二卖行为，依据审理查明的事实和有关刑法理论，不能认定该公司具有非法占有唐某和二手购房者财物的目的。
(1)普天大有公司不具有刑法上非法占有唐某财物的目的。普天大有公司为唐某保留其中1套房屋而将其余3套房屋转卖，系因为其认为唐某所主张的违约金赔偿数额过高、和解协议显示公平。具体情况是：审理该民事纠纷的法院一审判决普天大有公司支付给唐某与其预付款等值的巨额违约金，后二审法院以违约金过高为由将该案发回重审。在该案重新审理期间，从形式上看，双方达成了与原一审判决支付违约金数额相差仅2万余元的和解协议，并同时达成了唐某以该和解协议的已付款购买普天大有公司的4套房屋的协议。但此协议的签订仍有乘人之危的嫌疑，毕竟普天大有公司仍处于急需资金的境地，否则协议中不会商定以已付款购买4套房屋的内容。不过由此造成的结果是，唐某本来购买3套房屋，但仅因逾期交房不到一年即可以获得7套房屋。可以说，这种显失公平是诱发普天大有公司一房二卖的主要因素之一。对于这种自认为本属于自己财产，而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区别于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅从形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法应当保留必要的克制，体现其附属性、谦抑性。这一理论和做法也已得到司法实践和相关司法解释的认同。如最高人民法院2005年印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”根据这一规定，对于赌徒之间相互以赌资、赌债为抢劫对象的，不以抢劫罪定罪，主要考虑到这类行为“事出有因”，行为人认为其所抢的是本属于其本人的财物。而从一般公众角度来看，被抢方也不应获得涉案财物的所有权。本案中，普天大有公司并没有将唐某用该公司支付的200万元违约金购买的4套房屋全部转卖他人，而是为唐某保留了1套，正是表明其主观上具有这样的意识：唐某应该得到的经济赔偿部分我不动，不合理的、对我显失公平的、本就属于我的财产，我至少要短暂地行使使用权（在案证据不能证实普天大有公司具有拒不支付的故意）。这样的一种主观心态显然不能等同于一般侵犯财产犯罪中的非法占有他人财物的目的。
此外，普天大有公司在为唐某保留了1套房屋的前提下，将另外3套房屋转卖，还有公司当时面临经营困境，急需资金的原因。普天大有公司这样做，是为了短时间内获取资金，是形势所趋。在其理念中，公司只要维持正常经营，其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务，如再通过民事诉讼等方式，确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等。可见，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明显。
基于上述论述，就普天大有公司将与唐某签订的房屋销售合同项下的该3套房屋转卖他人的行为，我们认为，不具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。
(2)普天大有公司不具有非法占有二手购房者财物的目的。普天大有公司将上述唐某用显失公平的违约金作为购房款购买的其公司4套房屋中的3套转卖他人，其主观上具有将3套房屋交付二手购房者的真实意思表示。一般的一房二卖行为人，在签订二卖合同时，不具有向二手购房人交房的真实意思。而本案普天大有公司一房二卖的行为主要针对的是唐某主张违约金过高的行为，即一手购房人。在其看来，转卖的3套房屋在二卖合同签订时均在开发建设过程中，在公司维持正常运转的情况下，其可以顺利交房，即如一手购房人主张权利，影响其将转卖房交到二手购房人手里，其也可以通过房源调剂解决此问题。因此，可以基本认定普天大有公司对二手购房者具有交房的真实意思，普天大有公司转卖3套房是为了解决资金困难．而不是出于非法占有财物的目的。
2．就普天大有公司与李某有关房屋的一卖、二卖行为，依据审理查明的事实，不能认定该公司具有非法占有财物的目的。在对该房屋二卖时，该公司已经作出了给一买方即李某调整房源的决定，无论是一手购房者还是二手购房者，在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司对于一手、二手购房者都没有非法占有其财物的目的。
3．普天大有公司在签订合同时虽隐瞒了部分事实，但不能据此认定其具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。虚构事实，隐瞒真相，是民事欺诈和刑事诈骗的共同手段行为，因此并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成刑事诈骗。要认定构成刑事诈骗，关键要看行为人是否具有非法占有目的。本案中，在签订房屋二卖合同时，普天大有公司对一手、二手均隐瞒了与另一方签订合同的事实，但这些隐瞒行为是为了顺利签订合同，很显然其如果没有隐瞒与前手已经签订的房屋买卖合同事实，与二手的房屋买卖合同事实上根本不可能签订。然而，经深入分析，这种为了签订合同的隐瞒事实并不意味着必然具有非法占有他人财物的目的，二者在逻辑上不能等同。
（二）对于一房二卖实际交房前发生了股权、资产转让等公司变更事项的，要重点考察公司变更过程中对公司债务的处置情况
普天大有公司与后手再次签订房屋销售合同后，并没有将购房者支付的购房款挥霍，或是用于高风险经营以及其他不当、非法用途，而是用于公司经营和清偿所负债务，这恰恰表明其有继续正常经营的意愿和行为。后被告人王立强将公司股权、土地等转让他人，并与受让方签订了协议，约定了公司股权、土地转让及公司债务承担等内容，双方虽然未就上述一房二卖购房合同今后如何实际履行作出明确安排，但这属于公司变更过程中的未明确事项，不能据此推定王立强此时产生了非法占有他人财物的故意。具体理由如下：
一是王立强在公司变更时并没有实施转移、隐匿公司资产的行为，至于一房二卖可能产生的债务当时未予以明确的原因，主要在于公司股权、资产转让、受让双方对于债务承担仅作了概括的总额约定。
二是在公司变更之际，王立强作为转让方与受让方就公司债务作了充分的约定，使包括本案一房二卖所可能产生的债务有了清偿保障。一方面，双方约定了受让方应当承担的债务总额。涉案4套房屋当时均在开发建设之中，均有房源保障。如果按照该公司将4套房屋交付给二卖购房人的意思表示履行合同，也就不存在因不向二卖购房人履行交房义务而产生债务的问题。退一步讲，如果因一房二卖产生了债务，完全可以视为该债务总额的一部分，而与其他债务平等获得清偿，将因一房二卖所可能产生的债务视为约定承担债务之外的超出部分没有事实依据。另一方面，转让、受让双方除约定上述债务承担总额外，还约定了如果实际债务超出该债务总额；超出部分由王立强承担民事责任。双方关于公司债务承担的约定，属于公司变更过程中转让、受让双方的内部约定。依据公司法关于公司发生股权转让等变更的，原公司债务由变更后的公司承继的规定，尽管该约定不能对抗外部债权人，即变更后的公司应当承继以前公司所负债务，但该约定对于内部转、受让双方而言是有效的。由此表明双方对于可能超出的债务作了充分的预计和约定。事实上，圣满公司在受让普天大有公司股权、资产后，已经如约清偿了数千万元债务。如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，则有客观归罪之嫌。
三是本案没有证据证明涉案房屋的实际归属状态如何，也没有证据证明后手购房人如果没有获得房屋，有没有获得相应的赔偿，即本案侦查机关未就普天大有公司一房二卖是否已经给他人造成经济损失调取任何证据。这些关键证据的缺失，也是本案难以认定行为人主观上具有非法占有目的的原因之一。实际上，普天大有公司在操作股权、资产转让过程中如何处置公司债务的事实未得到侦查机关、公诉机关的应有重视，这一点从本案虽然指控的是单位犯罪，却在程序上未起诉普天大有公司这一事实体现出来。忽视公司变更中的债务承担容易导致在定性上割裂公司和个人之间的关系，从而就不可能对一房二卖行为作出准确的审查定性。
（三）在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性
在我国法律体系中，刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。
就本案而言，普天大有公司签订一房二卖有关合同时确实存在特殊原因，在尚未履行合同约定的交房义务时，发生了股权、资产转让等公司变更事项，公司变更相关主体对公司债务如何承担也已作了相关的约定，故认定被告人王立强具有非法占有他人财物的目的的事实难以成立：不符合合同诈骗罪的构成特征。一、二审法院认定无罪是正确的。
山西 太原 常律师 关键词：
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