裁判要旨
应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的，而不能简单地从客观上被告人有欺骗行为直接得出被告人主观上具有非法占有目的的结论。对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。
一、基本案情
被告人高淑华，女，1961年2月12日出生，河北省唐山市鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）法定代表人、董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年2月25日被逮捕。
被告人孙里海，男，1963年2月27日出生，鑫海公司总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年2月25日被逮捕。
河北省石家庄市人民检察院以被告人高淑华、孙里海犯合同诈骗罪向石家庄市中级人民法院提起公诉。
石家庄市人民检察院指控：2012年2月20日，被告人高淑华、孙里海虚构河北省唐山市丰润区任各庄镇曹信庄村的“鑫海唐山第一城”住宅楼项目，与河北世达建设集团有限公司石家庄分公司（以下简称世达公司）签订工程施工协议，骗取该公司400万元保证金。
被告人高淑华、孙里海均辩称自己的行为不构成合同诈骗罪，理由是：（1)没有虚构事实欺骗世达公司，本案涉及的项目是真实的。（2)没有非法占有世达公司400万元保证金的目的，一直在想办法筹钱，没有逃逸行为。被告人高淑华、孙里海的辩护人均提出：（1)本案涉及的“鑫海唐山第一城”项目是真实的，鑫海公司与曹信庄村委会签订的协议也是真实的，二被告人没有虚构事实、隐瞒真相。（2)鑫海公司与世达公司之间属于民事纠纷。（3)鑫海公司没有非法占有400万元保证金的故意，高淑华、孙里海二人一直在想办法筹钱，没有逃逸、藏匿等行为。综上，高淑华、孙里海二人的行为不构成合同诈骗罪。
石家庄市中级人民法院经审理查明：
2011年7月，经河北省推进农村新民居建设工作领导小组审定，唐山市丰润区任各庄镇曹信庄村被列为新民居建设示范村。同年8月18日，曹信庄村委会与被告人高淑华任董事长、孙里海任总经理的鑫海公司签订意向书，准备在该村开发新民居房产项目。意向书的主要内容是：（1)鑫海公司应尽快办理新民居项目所需的各项手续，于当年8月17日向曹信庄村委会账户汇入400万元保证金，并于当年9月27日前再汇入4600万元启动资金，曹信庄村委会提供20亩临建用地。（2)鑫海公司如不能在约定时间足额交纳启动资金，曹信庄村委会有权与他人另议新民居项目，一切临建物归曹信庄村委会所有，经确认临建物无债务后退还400万元保证金。意向书签订后，鑫海公司依约将400万元保证金汇人曹信庄村委会账户，随后在临建用地上进行了平整土地等前期准备工作，并委托时任村委会主任付洪钢承建部分临建工程，但未能按约定的时间筹集到4600万元启动资金，也未办理好项目所需的建筑工程规划及开发用地审批等手续，对此，曹信庄村委会并未向鑫海公司提出解约要求，也未与他人另议该项目。
2011年8月，被告人高淑华、孙里海与武汉新八建设集团有限公司（以下简称新八公司）项目经理王腊元洽谈合作事宜，约定由新八公司承建曹信庄村新民居项目约46万平方米的建筑工程，并要求先向鑫海公司账户汇入300万元作为保证金。王腊元按要求汇款后，鑫海公司与新八公司签订了承建合同，约定合同签订后三个月内保证开工建设。此后，由于鑫海公司未能按合同约定让新八公司按时入场开工，王腊元开始向鑫海公司追要300万元保证金。
2012年2月20日，被告人高淑华、孙里海与世达公司市场部经理马超、项目经理唐山洽谈合作。孙里海告诉马超、唐山，项目是得到国家政策支持的新农村建设项目，并表态保证20日至30日内把所需的所有手续弄全。马超、唐山认为鑫海公司提出的条件非常优惠，如能获得施工协议将会获得超出预期的利润，在仅看了项目效果图的情况下就签订了“鑫海唐山第一城”（曹信庄村新民居项目）住宅楼工程施工协议，约定世达公司承建该项目约20万平方米共价值3.2亿元的工程（合同显示该项目总建筑面积66万平方米，道路、广场、绿地2.13万平方米），并在合同签订后向鑫海公司交纳400万元保证金。协议签订后，孙里海开始以撕毁协议相威胁频繁催促世达公司交保证金。世达公司于当年2月27日将400万元保证金汇入鑫海公司账户，鑫海公司收到后，随即将其中的200万元用于退还2011年8月新八公司王腊元所支付的保证金（欠王腊元的剩余100万元亦在随后不久还清），另200万元用于项目施工及公司日常开支。世达公司与鑫海公司签订施工协议后，于2012年3月组织工人进入临建场地开始建设工人活动房，同年4月竣工。
在鑫海公司与世达公司签订的施工协议中，约定签订40天内让世达公司进场正式施工，但鑫海公司未能履约，后又承诺当年5月25日前开工，但也一直未能兑现。在此情况下，世达公司开始追要400万元保证金，高淑华、孙里海表示愿意退还，但由于鑫海公司账上没钱且没有筹集到资金，故一直未能归还。其间为了应付要账人员，高淑华、孙里海还指使公司财务给世达公司开过两次空头支票。世达公司多次要账未果后，于2012年11月2日向公安机关报案。2013年1月17日，高淑华、孙里海在北京朝阳区农光东里桔子酒店内被公安人员抓获。
二、裁判结果
石家庄市中级人民法院认为，被告人高淑华、孙里海以非法占有为目的，在无履约能力的情况下，隐瞒事实，以鑫海公司名义与世达公司签订“鑫海唐山第一城”住宅楼工程施工协议，并通过该协议骗取400万元非法占有，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。高淑华、孙里海在共同犯罪中作用相当，均系主犯，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人高淑华有期徒刑十五年，并处罚金二百万元；判处被告人孙里海有期徒刑十五年，并处罚金二百万元。
一审宣判后，被告人高淑华、孙里海均提出上诉。高淑华、孙里海及其辩护人的主要辩解和辩护意见是：（1)曹信庄村新民居开发项目真实存在。（2)鑫海公司在该项目上确有大量投入，与曹信庄村委会的协议并未解除，与世达公司的施工协议真实有效。（3)本案属民事纠纷，二被告人不构成合同诈骗罪。河北省人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，二被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
河北省高级人民法院经审理认为，上诉人高淑华、孙里海在与世达公司签订合同时存在欺诈行为，但鑫海公司的新民居建设项目真实存在且有一定的前期投人，收取的保证金主要用于归还项目经营形成的债务以及公司日常支出，认定二上诉人非法占有目的的证据不足。高淑华、孙里海及其辩护人所提本案属于民事纠纷，二上诉人不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见予以采纳，依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条之规定，依法改判高淑华、孙里海无罪。
三、主要问题
签订合同并收取对方的保证金后挪作他用是否可以认定具有非法占有目的？
四、裁判理由
对于本案中被告人高淑华和孙里海的行为应当如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为，被告人高淑华、孙里海的行为构成合同诈骗罪。理由是：（1)鑫海公司未按期交纳曹信庄村新民居项目4600万元启动资金，项目开发权利尚不确定，二被告人在签订合同时未告知被害方这一情况，存在欺诈行为。（2)鑫海公司没有实际履行能力。鑫海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付曹信庄村400万元保证金后已无资金使用。虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合二被告人的融资能力综合考量其履约能力。鑫海公司与世达公司签订的施工协议远超其履行能力，又缺乏可靠的融资渠道，客观上也没有筹到任何资金，可认定其没有履行合同能力。（3)二被告人在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和日常开支，可认定其具有非法占有目的，被告人的行为构成合同诈骗罪。
第二种意见认为，被告人高淑华、孙里海的行为不构成合同诈骗罪。理由是：（1)曹信庄村新民居项目真实存在，二被告人主观上也确实想建设该项目。鑫海公司与曹信庄村委会签订了意向协议，先期支付了400万元保证金，还租用村民的土地搭建临时建筑，且有为履行合同创造条件的行为，案发前曹信庄村委会也未与鑫海公司解除协议，被告人的相关辩解不能完全否定。（2)二被告人虽然对世达公司有躲债行为，行为有一定的欺诈性，但鑫海公司对于曹信庄村新民居项目有前期投入并建设了一些临时建筑，虽然至案发时项目主体未开工，但该公司在曹信庄村仍有大量财产权益，且曹信庄村此前还收取了鑫海公司的400万元保证金。（3)被告人孙里海在与世达公司签订合同时确实有虚假、夸大宣传的行为，但“边干边批、先上车后买票”以及挪用保证金等不规范现象在房地产开发行业较为常见，现有证据并不能排除世达公司对此心知肚明。（4)二被告人主观上是希望施工合同能够履行，成功开发该新民居项目获利，未告知世达公司项目尚无手续和因未如期支付启动资金村里有权终止开发协议的行为属于合同欺诈，不构成合同诈骗罪。（5)二被告人得到世达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不是很明确。
我们同意第二种意见，被告人高淑华、孙里海收取他人支付的保证金后挪作他用的行为不能认定为具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。理由是：
1.鑫海公司的房产项目真实存在。鑫海公司在2011年8月与曹信庄村委会签订了新民居项目意向书并交纳了400万元保证金，虽然未能按约定交纳后续4600万元启动资金，但此后鑫海公司在临建用地上进行土地平整、修建道路及工人住房等前期准备时，曹信庄村委会并未制止，也未终止与鑫海公司的合同与他人另议该项目。因此，双方的合作协议实际上一直在履行，即使鑫海公司未告知世达公司曹信庄村有权终止协议，也不能据此认定其有隐瞒真相的行为。鑫海公司在与世达公司签订合同时虽然只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且在案证据显示，被告人孙里海在与世达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，并保证尽快把项目所需手续办理齐全，作为建筑工程领域的公司，世达公司在签约时对于鑫海公司项目手续未办或不全的情况并非一无所知。
2.认定被告人高淑华和孙里海非法占有世达公司400万元保证金目的的证据不足。从现有证据来看，鑫海公司在曹信庄村新民居项目上确有前期投入，收取的保证金多数用于项目正常开支。鑫海公司与曹信庄村委会签订意向协议后，在临建用地上进行过土地平整、工人住房及修建道路等前期建设，并形成了相关的财产权益，所收取世达公司的400万元保证金均被用于归还欠款、工程费用及公司的日常开支，高淑华、孙里海没有将这400万元保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并围绕项目进行了一系列经营行为。融资行为是判断被告人履约意愿的重要方面，但本案中关于被告人高淑华、孙里海融资行为的证据有限且真假未辨，无从认定。从整体来看，二被告人确实努力地在做曹信庄村新民居项目，尽管在与世达公司签约时有一些欺骗隐瞒行为，但从经验常识判断，房地产开发行业本身具有资金密集型的产业特点，资金投入大，经营风险高，鑫海公司虽然自身实力不足，但如果融资等经营行为得当，不能排除其最终盈利的可能性。
因此，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的，而不能简单地从客观上被告人有欺骗行为直接得出被告人主观上具有非法占有目的的结论。3.本案资产负债问题并不突出，世达公司的损失能够通过民事途径进行救济，在一定程度上可得到挽回。截至案发时，鑫海公司在曹信庄村委会账户上还有400万元保证金，在临建项目上也形成了相关的财产权益，不同于常见的合同诈骗犯罪，本案中鑫海公司的资产负债问题并不突出。二被告人从王腊元、世达公司等处收取的保证金主要用于曹信庄村新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前吸收的保证金，未见挥霍情况。案发时鑫海公司的账户上虽然没有现金，无法偿还世达公司的保证金，但鑫海公司此前在曹信庄村新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，加上该公司此前支付给曹信庄村委会的400万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，世达公司的400万元损失可在一定程度上得到挽回。对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。
综上，河北省高级人民法院以原判认定被告人高淑华、孙里海非法占有目的的证据不足，本案属于民事纠纷为由依法改判其无罪的判决是正确的。
（本案为最高人民法院《刑事审判参考》第1299号指导案例：高淑华、孙里海合同诈骗案）
