肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任、高级合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
导语：肖律师在办理Z某涉期货“诈骗”案中，行为人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、反向引导等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为，目的是为了赚取手续费，是以营利为目的，不构成诈骗罪。具体依据如下：
一、Z某等人经营WES游戏平台的目的是为了获取交易手续费，没有非法占有客户财产的目的。
1.本案被害人在WES游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，资金始终受自己控制，不受平台控制，且其在平台上交易自由、出入金也自由。Z某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。
在WES游戏平台，客户的账户、密码均是由客户自己控制掌握的。客户投入平台的资金都是进入自己的账户，资金始终受自己控制。客户在平台上交易自由、提现自由。如果Z某等人一开始就以非法占有的目的，骗取被害人财产的话，那么客户投入平台的资金就应该直接进入Z某等人的账户，或者平台直接转移客户的财产，而不是引进国际市场行情数据，让客户基于自身的投资判断，参与到买涨买跌游戏中。从在案证据中也能看出，部分客户确实在这游戏中赢了钱。根据《35-6号鉴定书》所附的客户出入金明细可知，有一部分客户的最终盈利有将近五百万元。因此，Z某等人主观上不存在非法占有的目的，客观上也没有非法占有客户的资金。
另外，根据本案大多数涉案人员的供述，Z某几乎给所有公司员工都购买了社保。如果Z某一开始就想空手套白狼，以非法占有的目的，诈骗被害人财产的话，为什么还要花费那么多钱给员工购买社保？
2.WES游戏平台总收入为67202656.54元，其中，手续费收入为51729315.05元，占游戏平台总收入的77%左右。如果Z某等人存在非法占有客户财产的目的，应该是客户的亏损占平台总收入的更大比例。
首先，Z某等人是否具备非法占有的目的，要看他们是追求非法占有客户的投资款，还是追求赚取客户的手续费。如果是追求非法占有客户的投资款，则认定他们具有非法占有的目的；如果是追求赚取客户的手续费，则应认定他们仅具有营利的目的。在追求非法占有客户投资款的情况下，客户的亏损应当在WES游戏平台的总收入中占大头，是Z某等人的主要获利来源；而在追求赚取客户手续费的情况下，手续费收入应当在平台总收入中占大头。
具体到本案，业务员的工资结构是底薪+绩效+提成，而业务员的绩效与提成主要是与手续费挂钩的，完成的手续费越多，绩效和提成也就越多。反之，如果没有完成手续费的规定，就会减掉一定比例的绩效。虽然业务员的提成也一定程度上与客户亏损挂钩，但客户亏损毕竟是少数。而且根据本案绝大多数涉案人员供述，他们宣传营销的目的是为了赚取更多手续费，进而获得更多提成（详见：梅某《讯问比例》（卷119P47-51）：“WES一方面通过卖商品盈利，另一方面通过游戏平台收取手续费盈利”；陈某雨《讯问笔录》（卷150P73）：“我们的提成是靠手续费来赚取的，需要客户更多操作下注”；常某湃《讯问笔录》（卷151P38）：“发这些模拟盘盈利截图的目的是为了刺激客户不断充值，玩那个买涨买跌的游戏，公司才能赚取更多的钱，我们的业务员也能获得更多的提成”；毛某驰《讯问笔录》（卷157P6-10）：“我是公司的销售经理，公司通过互联网平台开设WES商城，让客户购买商城东西，然后积分吸引客户投资，通过提取手续费获利……业绩指标是手续费总额”；朱某妹《讯问笔录》（卷170P6）：“晒盈利图的目的是为了让客户多下单，赚取手续费”……等等）。
因此，无论是从业务员的提成制度，还是从涉案人员的供述中，都可以看出，Z某等人经营WES游戏平台的目的是为了获取交易手续费。而实际上，WES游戏平台总收入为67202656.54元，其中，手续费收入为51729315.05元，占平台总收入的77%左右，盈利收入（即客户亏损）为15473341.59元，仅占平台总收入的百分之23%。WES游戏平台的手续费收入远远大于盈利收入（客户亏损），成为Z某等人的主要获利来源。因此，Z某等人主观上不存在非法占有客户财产的目的。
其次，WES游戏平台的买涨买跌游戏是真实的，不是虚构的，不存在空手套白狼的情况。本案被害人对“每次交易，WES游戏平台都会收取12%的手续费”的事实也心知肚明，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，平台不存在任何欺骗。被害人每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。被害人明知每次交易都会产生12%的手续费，依然选择频繁交易，其因此产生的手续费系WES游戏平台的正常经营收入，不是非法占有的财产。
3.客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性，不能认定Z某等人存在非法占有财物的目的。
办案机关几乎在每个涉案人员供述后面都附上了相应的情况表，情况表上记载了相关用户的手机号、用户名、余额、赢的次数、输的次数、赢的总金额、输的总金额、入金、出金等等。从这些情况表上记载的输赢次数可知，客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性。虽然客户输赢次数比较接近，但大部分客户的出金数额较少，主要原因有：1.存在大量的手续费，消耗了客户的本金；2.客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。因此，即使客户买涨买跌的输赢次数接近，但实际亏损也比盈利多。在输赢次数接近的情况下，不能因客户亏损金额更多就认为Z某等人主观上存在非法占有的目的。
4.《一审判决》将Z某等人公开向客户收取的12%手续费作为诈骗金额是没有任何法律依据和法理依据的
WES游戏平台的交易规则是，客户的每次交易，平台都会收取12%的手续费。对此，本案被害人是心知肚明的，没有任何认知性错误，被害人心甘情愿接受，不存在诈骗行为。被害人的每次交易产生的手续费，都是平台与被害人双方基于真实意思表示达成的合意，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在被害人对每次交易都会产生12%手续费都心知肚明的情况下，因其频繁操作产生的大量手续费并不属于“被害人损失”。
本案被害人的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损，而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。针对这12%手续费的收取，大家事先都心知肚明，没有任何欺骗行为，没有欺骗行为？何来诈骗犯罪？又如何能计入诈骗金额？
综上，黄金、外汇、比特币等交易本身就是高风险投资，其行情走势瞬息万变。一个正常的投资者、交易者都应当知道投资黄金、外汇、比特币存在亏损的高风险。所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。因此，此类案件成立诈骗罪的核心是“行为人全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，以致输赢无悬念”。在全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币本身的运行规律和行情走势遭到了破坏，投资者、交易者必然亏损，输赢毫无悬念，此时，行为人非法占有客户财产的目的非常明显，应当成立诈骗罪。如果行为人没有全盘操控行情数据、完全掌控交易的局势，输赢仍具有不确定性，仍是一种概率。在这种情况下，即使行为人存在冒充老师、分析师，发送虚假盈利图，反向喊单等行为，也不能认定为诈骗。因为在没有全盘操控行情数据的情况下，黄金、外汇、比特币的市场行情是不能控制、存在或然性的，即使再专业的分析，也只是对将来的事实进行预测，而不能左右。一个正常的投资者、交易者都应当对此有清晰的认知，而不会轻易陷入错误认识。因此。Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、反向引导等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。
二、Z某等人以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归平台（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。从最高院指导案例、司法解释以及在案证据来看，Z某等人的行为都更符合开设赌场罪的构成要件
根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
WES游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在WES游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。且本案证明行为人操控赌局结果、导致输赢无悬念的证据明显不足，关于Z某等人是否实际操控了数据、操控了多少数据等关键证据在真实性、合法性、关联性等方面都存在重大问题，不得作为定案的依据。
因此，WES游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期权外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。Z某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在WES游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件。
最高人民法院于2020年12月29日发布第146号指导案例陈某1、陈某2、Z某开设赌场案的性质与本案的性质类似，本质都是以营利为目的，招揽客户“押大小、赌输赢”，收取手续费，是披着期权交易外衣的赌博行为。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。
1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照该《批复》的内容，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”并获取钱财，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为行为人在让客户参赌过程中使用了诱骗行为，就认定为诈骗罪。同理,本案中业务员以通过“角色扮演”诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不宜认定为诈骗罪中的诈骗行为，而应认定为诱骗他人参赌过程中设置的圈套。
另外，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2020出台的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，“关于跨境赌博关联犯罪的认定：（一）使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。”但是本案能够证明“行为人操控赌局结果、导致输赢无悬念”的证据明显不足，关于Z某等人是否实际操控了数据、操控了多少数据等关键证据在真实性、合法性、关联性等方面都存在重大问题。辩护人在前面也已经详细论证《35-6号鉴定书》《35-7号鉴定书》存在多项应被法定排除的情形，不具备证据资格，不得作为定案依据，不能据此认定Z某等人实际上操纵行情数据，并完全控制赌局输赢。
因此，结合最高院指导案例、司法解释以及在案证据来看，Z某等人的行为都更符合开设赌场罪的构成要件，而非构成诈骗罪。
