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判断行为人在相关市场当中是否具有市场支配地位。根据《反垄断法》第22条第3款给出的市场支配地位的定义,认定行为人是否具有市场支配地位需要从两个方面来进行考察,一方面在于行为人在相关市场内是否有能力控制商品价格、数量或者其他交易条件,另一方面在于行为人是否有能力阻碍、影响其他经营者进入相关市场。
设想若市场上不存在较高的进入壁垒,进出市场是自由的,那么即便是先占市场的头部企业也很难在相关市场内较为任意地控制商品价格等交易条件。
因为较高的商品价格释放着有利可图的信号,更多的竞争者就会涌入这个商品市场,竞争者的涌入会重新触发竞争机制,在竞争机制的作用下,既有的头部企业控制商品价格或者其他交易条件的能力就会受到制约。
也正是基于此,设定垄断高价行为也往往与具有市场封锁效果的独家交易行为以组合拳的形式出现。
(一)合理选取除销售额以外的市场份额计算指标
市场份额是认定市场支配地位的重要考量因素,市场份额长期维持在50%以上的较高水平,可以成为存在市场支配地位的信号。因此,市场份额也是《反垄断法》上推定市场支配地位的标准。
在传统经济领域,一般可以通过一定时期内经营者的特定商品销售金额在相关市场中所占的比重来计算市场份额。
但是,在互联网平台经济领域,若相关市场是由免费提供的互联网平台服务组成的,便不可能或者不适宜以销售额为指标来计算市场份额,此时则需要选取更为合理的指标来计算市场份额。
选取合理的市场份额计算指标需立足具体的涉案平台服务特征。以互联网即时通信服务为例,相关市场的竞争主要表现为争夺用户注意力,平台企业以免费的基础即时通信服务吸引用户。
在房地产中介平台服务市场,房源数量、独立访问者数量以及页面浏览量则可以成为计算市场份额的合理指标。
(二)重视平台企业掌握和处理数据的能力
在互联网平台经济领域,数据是可广泛运用于生产、物流、促销活动等全经营链条的重要生产要素,数据的收集、持有和利用能力可对平台企业的竞争力产生相当大的影响。
平台企业有可能利用平台内经营者的非公开数据,作为竞争优势去开发自身商品或者服务,达成“自我优待”的效果。
例如,互联网平台企业通过在开发者协议中约定“平台数据全部归属平台”的方式,实际上可以实现对自己平台上数据的自我赋权,而借助这些数据优势,平台企业又可能实现市场支配力量的纵向扩张。
因此,评价互联网平台企业的市场支配地位,特别是“自我优待”行为人的市场支配力量时,需要考虑涉案平台企业掌握和处理数据的能力,以及竞争者获取和处理数据的能力差距。
在考量平台企业掌握和处理数据能力的过程中,需要综合分析数据的可移动性、兼容性的程度,由此而产生的用户粘性,以及竞争者接触这些数据的能力。
一般来说,如果数据的可移动性、兼容性低,数据就会集中于先占市场的互联网平台企业,用户粘性也会增加。
反之,数据的可移动性、兼容性越高,新进企业或者竞争者接触用户数据就越容易,因数据集中而产生的用户粘性则会相应较低。
理清控制必需设施和具有市场支配地位的关系要求互联网平台企业不进行“自我优待”,在交易条件方面平等地对待自己和自己的交易相对人,需要以该平台企业有交易义务为前提。
此时,就有必要探讨互联网平台企业在怎样的情况下负有交易义务,这就涉及“必需设施原理”的适用问题。
必需设施原理是指,当特定企业拥有某项开展市场竞争所必需的设施,竞争者又不可能复制这种设施,那么控制必需设施的企业就有义务允许其竞争者以合理的条件使用该设施。
认定某一平台企业负有交易义务是否以该企业控制必需设施为前提条件,也会随着必需设施概念的宽窄程度不同而得出不同答案。
哪怕存在较为非效率的替代性商品或者服务,也不能认定争议商品或者服务是必需的,那么控制必需设施就比具有市场支配地位的认定标准更高,控制这种狭义的、严格意义上的必需设施也才更有可能消除下游市场的“所有竞争”。
在“微软诉欧盟委员会”案中,微软公司主张,拒绝许可知识产权的行为必须被证明极有可能消除下游市场上的“所有竞争”才会违法。因为遵循欧盟的先前判例,认定拒绝交易构成滥用市场支配地位的要件之一便是消灭下游市场的“所有竞争”。
所谓“边缘竞争者”可以理解为产能有限的竞争者,即便具有市场支配地位的经营者提高价格,“边缘竞争者”也没有足够的产能去满足需求者转向,也就无法对市场支配经营者的提价行为形成威慑力,因此也就不能形成有效的竞争压力。
由此可以看出,欧盟对拒绝交易行为的违法性认定标准发生了明显转向,而这种转向显然是降低了拒绝交易行为违法性的认定门槛。
将拒绝交易行为的违法性认定标准由消除“所有竞争”转为消除“所有有效竞争”,实际上就意味着拒绝交易与限定交易、捆绑交易等其他滥用市场支配地位行为的违法性认定标准是一致的,即行为具有排除、限制竞争效果。
在这种情况下,再将控制必需设施和具有市场支配地位作出严格区分,将拒绝交易的行为人限定在控制必需设施的企业,也就失去了现实意义。
特别是在互联网平台经济领域,大型互联网平台企业在为平台内经营者和消费者提供中介服务的过程中,有可能作为连接大规模用户群体的主要通道,从而具有较大的市场影响力。
在这种情况下,从经营者或消费者的立场来看,经由该互联网平台来取得交互联系,才能实现效率最大化。
也就是说,是否利用该互联网平台,在该互联网平台上的排序,可以对经营者的利益产生重要影响,以致影响到有效竞争的开展。
此时,即便存在其他类似的互联网平台服务,涉案行为人的平台服务并不能构成严格意义上的“必需设施”,用户也未必会认可存在替代可能性。
我国《反垄断法》上虽然没有提及“必需设施”,但是在《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中均对“必需设施”作出了规定。
依据相关规定,控制“必需设施”的平台企业实施拒绝交易行为仅是拒绝交易的一种表现形式。也即表示,在我国认定平台企业的拒绝交易行为构成滥用市场支配地位从而向该平台企业施加交易义务并不以该平台企业控制必需设施为前提条件。
而且《反垄断法》有明文规定滥用市场支配地位以“排除、限制竞争”为违法性判断标准,并不要求消除“所有竞争”,因此也没有必要在认定行为人具有市场支配地位之外另行附加更加严格的“必需设施”要件。
综合我国的法律规定和域外司法经验以及互联网平台经济领域的实际情况来看,在评价实施“自我优待”行为的平台企业是否具有市场支配地位时,仍需遵循现有法规上列举的一般性考虑因素和互联网平台经济领域的具体考虑因素。
在认定市场支配地位的过程中,需立足于互联网平台经济的固有特征,注意选取合适的指标来计算市场份额。
结合平台数据“自我优待”的可能性着重分析平台企业掌握和处理数据能力,并结合用户规模,用户对平台的依赖度,用户的单归属、多归属倾向以及使用平台的用途等。
综合评价涉案互联网平台企业的市场地位。并且,对“自我优待”行为的规制不宜也不需要在认定行为人具有市场支配地位之外另行考察行为人是否控制“必需设施”。